【正文】 汕德：《西方社會中的法律價值》（英國愛丁堡大學出版社1974年版），第2頁。[36]D[30]《法律的概念》，第8788頁。博登海默：《法理學》，第274頁。哈特：《法律的概念》（英國牛津大學出版社1961年版），第2631頁。[16]參見E[12]R凱爾森：《純粹法學》（英譯者M[5]G[1]T第四，法律適用范圍也包括了制定法律及運用制裁的權(quán)力主體。而對“強制力”的觀念從強調(diào)轉(zhuǎn)向弱化，這既是一種本體論意義的也是一種歷史范式的演化與進程。因此，如果在理論上認為國家強制力是法律的必不可少的基本特征，那么在法律實踐中，便會容易在法律的各個方面過于強調(diào)國家統(tǒng)治者或管理者的意志，從而忽視法律可行性所依賴的社會基礎(chǔ)，進而在法律與民主價值取向之間造成某些不甚協(xié)調(diào)的因素或障礙。當然，在本世紀上半葉，美國和北歐的現(xiàn)實主義法學曾不遺余力地強調(diào)法律實現(xiàn)過程的重要性并試圖以此揭示法律的實質(zhì)，然而，由于其本身的極端性并且僅將注意力集中于法律適用者的行為上（其對法律“強制力”觀念也并未予以弱化），在法學其他主要學派的嚴厲批判下，這種強調(diào)終歸不能成為法理學的主流時尚。這樣一種話語中心經(jīng)由19世紀奧斯丁的使法理學成為一門獨立學科的努力之后，更形成為一種法學意識形態(tài)。進入本世紀60年代以后，隨著“強制力”觀念的弱化，上述模式便逐漸被另一種基本模式所取代。而在當代西方社會權(quán)利觀念日漸膨脹的氛圍中，這些批判在法理學家那里自然容易獲得青睞與贊揚。但是，這與人們的一般正義觀是相矛盾的，因為它忽視了誰該得多少的問題，而該得多少的問題必須參照歷史的來源和過程以及給予者的權(quán)利，不能僅注意現(xiàn)狀和結(jié)果。[34]而且，在說明法律的本質(zhì)時，必須使用“權(quán)威”的概念，這一概念不僅在確定服從法律的義務(wù)時而且在理解法律義務(wù)本身時都具有重要的意義，因為，“法律要求正當?shù)臋?quán)威是其本質(zhì)特征”。正是在韋伯的“權(quán)威”理論之后，西方學者開始從社會政治角度系統(tǒng)地研究“權(quán)威”現(xiàn)象。在“社會合意”理論基礎(chǔ)上形成的對法律“強制力”觀念的否定意識，并非要剔除法律程序中有時存在的強制制裁，而是將重點從強制的服從轉(zhuǎn)向自發(fā)的同意，[31]進而否定“強制力”在法律概念中的基本特征的地位。顯然，這一理論暗含著對“人性惡”說的批判，如果這一理論可以成立，那么，從觀念上將法律整體意義上的強制和大多數(shù)具有積極主動合作態(tài)度的人的存在加以整合便會出現(xiàn)較難克服的邏輯困難，同時，得出“強制力”不是法律的基本特征的結(jié)論也將是較易理解的。首先，“內(nèi)在觀點”的理論的提出，使人們確信法律強制說忽視了社會中某一部分人的存在，這部分人對社會以及法律采取了積極的合作態(tài)度，他們完全不同于霍姆斯所說的持有不良心理的壞人，正是在這部分人的主觀合作態(tài)度之中，法律才展現(xiàn)了其存在的意義。如果必須將主要依賴強制力作為實施法律的手段，那么這只能表明法律制度機能失靈而不是肯定其效力與實效。哈特認為，這些觀點不僅抹煞了授權(quán)一類規(guī)則的對一般人們的指導作用，而且否定了禁止性規(guī)則對一般人們的指導作用。而如果想要理解授予個人權(quán)利和授予官員權(quán)力這一類的法律，就必須從行使權(quán)利或權(quán)力的那些人的角度去看待它們，[23]而在法律的適用范圍上，哈特認為，即使是設(shè)定義務(wù)的法律，它也不僅僅是適用于一般人們，在現(xiàn)代社會法律中它同樣適用于制定法律的人，而想象制定法律的人因為恐懼制裁而遵守自己制定的法律是令人費解的。就立遺囑的法律而言，人們可以“遵守”也可以不“遵守”。于是，在某些法律理論尤其是近代法律實證主義的理論看來，為誘發(fā)個人對法律的服從，“制裁”無疑是對個人施加痛苦的必要的威脅手段。而功利主義的基本信念與法律應當強調(diào)“秩序”價值的意識默契配合，從而使手段性的法律制裁在目的性的法律價值之下得以獲得法律基本特征的地位。[16]立法意志說在奧斯丁的法律命令說中得到了較為詳盡的闡發(fā)。布丹的主權(quán)理論經(jīng)由霍布斯加以發(fā)揮，伴隨奧斯丁的法理學的詳盡分析，最終成為近代法律“強制力”觀念的政治學基礎(chǔ)?！盵12]像人性惡論一樣，對法律依賴統(tǒng)治者權(quán)力的強調(diào)，是本世紀50年代末以前西方法學思考的又一特征。在本世紀50年代末以前，將人性惡作為法律得以產(chǎn)生的基本前提是西方法學思潮的重要特征。美籍純粹法學法學家凱爾森()強調(diào)指出：“那些本身并未規(guī)定強制行為（從而并不命令但卻允許創(chuàng)設(shè)規(guī)范或者明確允許一定行為）的規(guī)范是從屬規(guī)范，這些規(guī)范性只有同那些的確規(guī)定強制行為的規(guī)范相聯(lián)系才會具有效力。[5]美國社會法學派法學家龐德()認為：“法律包含強力。在法理學思想發(fā)展的早期，人們習慣于從被粗糙理解的法律義務(wù)和控制權(quán)力的視角觀察、分析法律現(xiàn)象，這樣，對法律義務(wù)和控制權(quán)力的實現(xiàn)的期待，使人們寄希望于“制裁”，也因此，人們深信沒有“強制力”的法律便是無源之水無本之木。法律“強制力”觀念的弱化——當代西方法理學的本體論“強制力”是指壓制或強迫的力量。而在本世紀50年代末以前的西方法理學思想的歷史發(fā)展中，無論是推崇應然價值的法學觀念還是充滿實證精神的法學觀念，都曾大致地重復過類似的思維方式。調(diào)整和安排必須最終地依靠強力，縱使它們之所以有可能，除了對一種反社會的殘余必須加以強制，主要是由于所有的人都有服從的習慣?！盵8]丹麥現(xiàn)實主義法學家羅斯(A人們以為，人類本身便是罪惡的化身，其本性中根植著黑暗與危險的力量，即使承認人類具有某些良知的意念，也必須看到其內(nèi)在的貪欲以及腐化的傾向時常使良知的意念所剩無幾。人們時常認為，法律是以統(tǒng)治者的權(quán)力為基礎(chǔ)的，法律的力量主要在于統(tǒng)治階層的權(quán)力。而17世紀古典自然法學派思想家洛克()亦類似地認為：“……誰能對另一個人制定法律就必須是在他之上。奧斯丁認為，法律是一種命令，這種命令表達的是命令者要求他人為一定行為或不為一定行為的愿望，而愿望和意志在命令者那里是一致的。阿奎那便說：“社會的利益大于個人的利益，并且更為神圣。而這種較為粗糙的心理假說，顯然是對“人性惡”論的輔助與配合）。如果未遵守，遺囑將不是一個“有效的”法律文件。因此，哈特和富勒均指出，法律“強制力”的觀念實質(zhì)上是以刑法為基本模式并將其加以泛化而得出的錯誤觀念。這正如將所有體育比賽規(guī)則作為指令裁判如何裁判的規(guī)則的“條件從句”一樣，否定了前者對一般比賽者的指導意義?！凹热晃覀儾荒芨鶕?jù)一個社會制度的病態(tài)表現(xiàn)來給其下定義，那么我們就不應將強制的使用視為法律的本質(zhì)”。從法理學角度最初系統(tǒng)闡述“內(nèi)在觀點”理論的是哈特。其次，“社會合意”(Societal consensus)的理論的提出與發(fā)展，使西方法理學家逐漸更多地從“同意”或“自愿”而非“被迫”或“制裁”的角度去看待法律現(xiàn)象。第三，“權(quán)威”理論的深化與闡揚，在另一方面使當代西方法理學家將注意力逐步轉(zhuǎn)向法律得以存在的正當性基礎(chǔ)，并使他們逐步在法律的本體論要素的闡述中用“權(quán)威”的概念來替換“強制”的概念?！叭藗兤毡橥?，權(quán)威不能僅以武力或武力的威嚇為基礎(chǔ)，它依賴于影響、接受等等”。[35]“法律制度的核心觀念是權(quán)威觀念”。這樣，信奉功利主義就會不斷地干涉?zhèn)€人生活，侵犯個人權(quán)利?！霸诋敶鞣缴鐣?，秩序、正義和個人自由這三個價值都是不可缺少的，……對于僅僅依賴對一切危及社會