【文章內(nèi)容簡介】 不違背上位法，相反是科學(xué)地傳承、細化了上位法的原則規(guī)定，體現(xiàn)了同一部門法體系下，上下位法之間的無縫銜接。筆者認為：這一傳承和銜接，是條例立法技巧成熟的一種表現(xiàn)，而并非是條例立法時的硬傷。其三，《招標(biāo)投標(biāo)法》未賦予招標(biāo)人“三選一”的自由定標(biāo)權(quán)?？v觀整部《招標(biāo)投標(biāo)法》，筆者從未找到“招標(biāo)人可以在評標(biāo)委員會推薦的中標(biāo)候選人中自由選擇”這一明文規(guī)定。最為接近的表述是《招標(biāo)投標(biāo)法》第40條第2款的規(guī)定：“招標(biāo)人根據(jù)評標(biāo)委員會提出的書面評標(biāo)報告和推薦的中標(biāo)候選人確定中標(biāo)人?！痹诜l的相關(guān)表述中，并無類似于“自由確定中標(biāo)人”的表達，這一特點非常重要，特別是有無“自由”二字差別巨大。人們在閱讀理解相關(guān)法條中，切不可望文生義，更不可自行添加字詞，進而自由聯(lián)想發(fā)揮。我們知道，由于立法資源有限，法條中的表述特別注重言簡意賅。法條中的任何表達均深具內(nèi)涵，即使是一詞一字之差，涵義也不盡相同。因此，一些業(yè)界人士從“招標(biāo)人根據(jù)評標(biāo)委員會提出的書面評標(biāo)報告和推薦的中標(biāo)候選人確定中標(biāo)人”的規(guī)定中，推導(dǎo)出招標(biāo)人可在“中標(biāo)候選人中自由確定中標(biāo)人”的結(jié)論，實際上是有失嚴謹?shù)模蝗粼購倪@一有失嚴謹?shù)慕Y(jié)論出發(fā)，進一步推斷出條例和部門規(guī)章的規(guī)定也違背了上位法，實在是謬之甚矣。其四，項目管理理論表明招標(biāo)人的選擇只能是唯一的。在招標(biāo)投標(biāo)實踐中，無論是招標(biāo)人還是代理機構(gòu)，都會把某一特定的招標(biāo)投標(biāo)活動當(dāng)作一個招標(biāo)項目進行管理。從項目管理的角度來看，招標(biāo)采購項目作為一個項目，其目標(biāo)是唯一的，即追求結(jié)果最優(yōu)。項目管理理論決定了招標(biāo)人的采購目標(biāo)必須是明確的，不是可有可無、可左可右或可上可下的。從這個層面來看，那種認為招標(biāo)人有權(quán)在中標(biāo)候選人或所有有效投標(biāo)人中自由選擇中標(biāo)人的觀點，與項目管理理論的基本原理是相背離的。四、“評定分離論”提出的嚴謹性不足綜上，我們發(fā)現(xiàn)：①“評定分離”是針對“評定合一”而言的；②條例及其配套部門規(guī)章實行的就是“評定分離”制度；③條例及其配套部門規(guī)章的評定分離制度，是對上位法的細化和延伸，而不是對上位法的違背。有鑒于此，我們認為：“評定分離論”的提出，其概念的針對性、嚴謹性都值得質(zhì)疑，概念本身的外延和內(nèi)涵也非常值得探討。其一，“評定分離論”針對性有所欠缺。如前所述，在部門規(guī)章以上層級的法律規(guī)范中，無論是《招標(biāo)投標(biāo)法》、條例還是12號令等配套規(guī)范，實行的都是“評定分離制度”，理論上并不存在需用“評定分離”方式創(chuàng)新體制機制的空間。即便由于現(xiàn)行“評定分離制度”確實存在諸多改進空間，進而采用“新評定分離制度”以取代“舊評定分離制度”，也應(yīng)當(dāng)在相關(guān)表述前冠以“新”、“舊”之分，以避免概念混淆。其二，“評定分離論”者對現(xiàn)象的認識有失偏頗。持“評定分離論”的學(xué)者一方面認為，條例及其下位法實行的是“評定合一”制；另一方面又認為是條例在定標(biāo)。我們姑且不論其是否正確，就從其表述來看，上述說法即是兩種互為矛盾的觀點：“評定合一說”語境下。由于評標(biāo)工作系由評標(biāo)委員會承擔(dān)，故其語義可歸納為：①評標(biāo)與定標(biāo)本質(zhì)上是合二為一的；②評標(biāo)委員會既在評標(biāo)又在定標(biāo)”；③招標(biāo)人的定標(biāo)權(quán)被評標(biāo)委員會剝奪了?！皸l例定標(biāo)說”語境下。其表意非常明確：①評標(biāo)與定標(biāo)是相分離的，評標(biāo)委員會沒有在定標(biāo)；②既不是招標(biāo)人在定標(biāo)，也不是評標(biāo)委員會在定標(biāo)，而是條例在定標(biāo)；③招標(biāo)人的定標(biāo)權(quán)被條例剝奪了。由上分析我們看出：持“評定分離論”的學(xué)者，對同一現(xiàn)象得出的是兩種自相矛盾的觀點。其三，“條例在定標(biāo)”的觀點違背常理。持“評定分離論”的學(xué)者認為：條例和12號令規(guī)定招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)確定排名第一的中標(biāo)候選人為中標(biāo)人，其實質(zhì)上是條例在定標(biāo)，是12號令在定標(biāo)。這一觀點筆者實在不敢茍同。理由如下：一是該觀點混淆了“規(guī)則本身”和“規(guī)則執(zhí)行”兩個概念。實際上，“規(guī)則本身”和“規(guī)則執(zhí)行”，是不同內(nèi)涵、不同層面、不同領(lǐng)域的，完全不同的兩個概念，不能等同。持“評定分離論”的學(xué)者認為條例規(guī)定招標(biāo)人如何定標(biāo)，其實質(zhì)就是條例在定標(biāo)，實際上是將“規(guī)則本身”等同于“規(guī)則執(zhí)行”了。照此邏輯進行推理，會得出十分荒誕的結(jié)論。比如，《刑法》規(guī)定了定罪量刑的標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)則，那就是《刑法》在定罪量刑了，而不是法院在定罪量刑了？又比如，《國旗法》規(guī)定舉行升旗儀式時，參加者應(yīng)當(dāng)面向國旗肅立致敬，奏國歌或唱國歌，那豈不成了《國旗法》在對國旗致敬唱歌了？因此，這種邏輯的缺陷是十分明顯的。二是該觀點無法解釋招標(biāo)投標(biāo)實踐中的現(xiàn)象。我們知道，在招標(biāo)投標(biāo)活動中，招標(biāo)文件中的評標(biāo)方法和標(biāo)準(zhǔn)是由招標(biāo)人或其委托的代理機構(gòu)制定的。按照“規(guī)則即是執(zhí)行”的邏輯，我們該認為是誰在評標(biāo)呢：是評標(biāo)委員會嗎？不是，因為評標(biāo)委員會不能憑自己的喜好評標(biāo)，只能按照招標(biāo)文件規(guī)定的規(guī)則行事；是招標(biāo)人嗎？不是，招標(biāo)人依法將評審工作交給了評標(biāo)委員會；是招標(biāo)文件嗎？是的，是規(guī)則在評標(biāo)，居然是招標(biāo)文件在評標(biāo)！——按照上述邏輯得出的推論，其結(jié)果只能讓人啞然失笑。其四，“公權(quán)力定標(biāo)說”理論依據(jù)不足。持“評定分離論”的學(xué)者認為：條例的規(guī)定實則是公權(quán)力在定標(biāo)。鑒于公權(quán)力和私權(quán)利相關(guān)概念及其內(nèi)涵的復(fù)雜性，為論證方便，我們不妨先建立如下一個數(shù)學(xué)模型：①把“私權(quán)利”和“公權(quán)力”分別看成兩個相互關(guān)聯(lián)的集合；②如果發(fā)生了公權(quán)力剝奪私權(quán)利的現(xiàn)象，那么公權(quán)力集合就會增大，而私權(quán)利集合則相應(yīng)變小，反之亦然。上述理論模型，邏輯上是符合“剝奪招標(biāo)人定標(biāo)權(quán)，是公權(quán)力對私權(quán)利侵犯”的基本原理的