【文章內(nèi)容簡介】 標(biāo)人就投標(biāo)價格、投標(biāo)方案等實(shí)質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行談判時有可能利用一個投標(biāo)人的投標(biāo)對另一個投標(biāo)人施加壓力，迫使其降低報價或提供在其他方面更有利的投標(biāo)。因此本法規(guī)定，依法必須進(jìn)行招標(biāo)項(xiàng)目的招標(biāo)人在確定中標(biāo)人前與投標(biāo)人就投標(biāo)價格、投標(biāo)方案等實(shí)質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行談判的行為是違法行為，招標(biāo)人有上述行為的應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。 　　二、根據(jù)本條規(guī)定，依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目的招標(biāo)人違法與投標(biāo)人就投標(biāo)價格、投標(biāo)方案等實(shí)質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行談判的法律責(zé)任包括： 　　1．給予警告。警告是《行政處罰法》第8條規(guī)定的行政處罰的一種。這里是指根據(jù)本法第7條的規(guī)定對招標(biāo)投標(biāo)活動行使監(jiān)督權(quán)的行政監(jiān)督部門，發(fā)現(xiàn)招標(biāo)人有本條規(guī)定的違法行為時，對其提出告誡，使其認(rèn)識自己違法所在和如何改正的一種行政處罰，屬于申誡罰。 　　2．對單位直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員依法給予處分。此處“直接負(fù)責(zé)的主管人員”是指在單位違法行為中負(fù)有領(lǐng)導(dǎo)責(zé)任的人員，包括違法行為的決策人，事后對單位違法行為予以認(rèn)可和支持的領(lǐng)導(dǎo)人員，以及由于疏于管理或放任對單位違法行為負(fù)有不可推卸責(zé)任的領(lǐng)導(dǎo)人員。“其他直接責(zé)任人員”是指其他直接實(shí)施單位違法行為的人員。這里的處分包括行政處分和紀(jì)律處分。行政處分是指國家機(jī)關(guān)、企事業(yè)單位依法給隸屬于它的犯有輕微違法行為人員的一種制裁性處理。紀(jì)律處分，是指違反單位內(nèi)部制定的紀(jì)律而受到的制裁，由各單位根據(jù)其單位紀(jì)律的規(guī)定，向違反紀(jì)律的行為人作出。目前，我國規(guī)定的行政處分主要限于下列領(lǐng)域：行政機(jī)關(guān)對國家公務(wù)員的處分、對國有和集體企業(yè)職工的處分。本條規(guī)定的處罰對象主要是招標(biāo)活動中國家公務(wù)員以及國有企業(yè)廠長（經(jīng)理）和其他職工。根據(jù)《行政監(jiān)察法》和《國家公務(wù)員暫行條例》的規(guī)定，對于國家公務(wù)員的行政處分包括：警告、記過、記大過、降級、撤職、開除六種。根據(jù)1994年國家經(jīng)濟(jì)貿(mào)易委員會、國家經(jīng)濟(jì)體制改革委員會、勞動部聯(lián)合發(fā)布的《國有企業(yè)廠長（經(jīng)理）獎懲辦法》的規(guī)定，對于國有企業(yè)的廠長（經(jīng)理）的行政處分包括：降職、撤職、辭退或解聘。根據(jù)國務(wù)院頒布的《企業(yè)職工獎懲條例》的規(guī)定，對于全民所有制企業(yè)和城鎮(zhèn)集體所有制企業(yè)的職工的行政處分包括：警告、記過、記大過、降級、撤職、留用察看、開除7種。 　　3．招標(biāo)人的違法行為影響中標(biāo)結(jié)果的，中標(biāo)無效。如果招標(biāo)人違反本法規(guī)定，在確定中標(biāo)人前，與投標(biāo)人就投標(biāo)價格、投標(biāo)方案等實(shí)質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行談判，用一個投標(biāo)人的投標(biāo)向另一個投標(biāo)人施加壓力，迫使其降低報價或提供對招標(biāo)人更為有利的條件，因而影響中標(biāo)結(jié)果的；或者招標(biāo)人在確定中標(biāo)人前，與投標(biāo)人就投標(biāo)價格、投標(biāo)方案等實(shí)質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行談判，產(chǎn)生了串通投標(biāo)、排斥其他投標(biāo)人的后果，因而影響中標(biāo)結(jié)果的，按照《民法通則》的規(guī)定，所產(chǎn)生的中標(biāo)結(jié)果應(yīng)屬無效。第五十六條　評標(biāo)委員會成員收受投標(biāo)人的財物或者其他好處的，評標(biāo)委員會成員或者參加評標(biāo)的有關(guān)工作人員向他人透露對投標(biāo)文件的評審和比較、中標(biāo)候選人的推薦以及與評標(biāo)有關(guān)的其他情況的，給予警告，沒收收受的財物，可以并處三千元以上五萬元以下的罰款，對有所列違法行為的評標(biāo)委員會成員取消擔(dān)任評標(biāo)委員會成員的資格，不得再參加任何依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目的評標(biāo)；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。 　　【釋義】　本條是關(guān)于評標(biāo)委員會成員收受投標(biāo)人的財物或者其他好處以及評標(biāo)委員會成員或者參加評標(biāo)的有關(guān)工作人員違反本法規(guī)定的保密義務(wù)的法律責(zé)任的規(guī)定。 　　一、本條列舉了兩種違法行為，一種是評標(biāo)委員會成員私下接觸投標(biāo)人，收受投標(biāo)人的財物或者其他好處的行為。這里所講的“其他好處”是指除了財物以外，能給評標(biāo)委員會成員或其家屬親友帶來的物質(zhì)或精神上的其他便利，如安排評標(biāo)委員會成員及其家屬旅游、安排評標(biāo)委員會成員子女或親友入學(xué)或工作等；另一種違法行為是評標(biāo)委員會成員或者參加評標(biāo)的有關(guān)工作人員向他人透露對投標(biāo)文件的評審和比較、中標(biāo)候選人的推薦以及與評標(biāo)有關(guān)的其他情況，這里的“參加評標(biāo)的有關(guān)工作人員”是指本身不是評標(biāo)委員會成員，但為評標(biāo)提供服務(wù)，如會計、文秘等，在一定程度上了解評標(biāo)情況的工作人員，這里的“他人”主要是指投標(biāo)人以及其他與招標(biāo)活動有利害關(guān)系的人員。 　　二、根據(jù)本條規(guī)定，評標(biāo)委員會成員收受投標(biāo)人的財物或者其他好處，評標(biāo)委員會成員或者參加評標(biāo)的有關(guān)工作人員向他人透露評標(biāo)的有關(guān)情況的法律責(zé)任包括： 　　1．給予警告。警告是《行政處罰法》第8條規(guī)定的行政處罰的一種。這里是指根據(jù)本法第7條的規(guī)定，對招標(biāo)投標(biāo)活動行使監(jiān)督權(quán)的行政監(jiān)督部門，發(fā)現(xiàn)評標(biāo)委員會成員和參與評標(biāo)的工作人員有本條規(guī)定的違法行為時，對其提出告誡，使其認(rèn)識自己違法所在和如何改正的一種行政處罰，屬于申誡罰。 　　2．沒收收受的財物。這是對評標(biāo)委員會成員的違法行為的行政處罰。評標(biāo)委員會成員應(yīng)當(dāng)遵守法律和職業(yè)道德，公正地參與評標(biāo)，若其收受投標(biāo)人的財物或其他好處，即構(gòu)成違法，其收受的財物即屬于非法收入，按照本條規(guī)定，應(yīng)當(dāng)予以沒收。 　　3．罰款。罰款是行政處罰中一種財產(chǎn)罰。評標(biāo)委員會成員或其他參加評標(biāo)了解評標(biāo)情況的工作人員，有本條規(guī)定的違法行為時，有關(guān)行政監(jiān)督機(jī)關(guān)可以對其進(jìn)行罰款。本條規(guī)定的“可以并處”罰款是一種供選擇的行政處罰方式，有關(guān)行政機(jī)關(guān)應(yīng)根據(jù)行為人違法行為的情節(jié)等情況決定是否采用。罰款的金額，法律也作出了明確規(guī)定，即3千元以上5萬元以下，具體處罰數(shù)額由行政執(zhí)法機(jī)關(guān)根據(jù)行為人違法行為情節(jié)的輕重決定。 　　4．取消擔(dān)任評標(biāo)委員會成員的資格。在中標(biāo)人確定以前，只要評標(biāo)委員會成員有本條規(guī)定的違法行為，有關(guān)行政監(jiān)督機(jī)關(guān)就應(yīng)取消其評標(biāo)委員會成員的資格，禁止其繼續(xù)參與評標(biāo)。此項(xiàng)處罰僅限于在中標(biāo)人確定以前實(shí)施，在中標(biāo)人確定后，發(fā)現(xiàn)評標(biāo)委員會成員有本條規(guī)定的違法行為時，應(yīng)實(shí)施其他的處罰方式。 　　5．不得再參加任何依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目的評標(biāo)。此處所稱的依法必須招標(biāo)的項(xiàng)目，是指根據(jù)本法第3條的規(guī)定必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目。根據(jù)本條規(guī)定，以后進(jìn)行的任何依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目，有本條規(guī)定的違法行為的評標(biāo)委員會成員均不得被確定為新的評標(biāo)委員會成員參加評標(biāo)。 　　6．構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。本條涉及的犯罪，主要是指《刑法》第398條規(guī)定的泄漏國家秘密罪和第219條規(guī)定的侵犯商業(yè)秘密罪。 　?。?）刑法第398條規(guī)定：“國家機(jī)關(guān)工作人員違反保守國家秘密法的規(guī)定，故意或者過失泄露國家秘密，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑。非國家機(jī)關(guān)工作人員犯前款罪的，依照前款的規(guī)定酌情處罰?！痹谡袠?biāo)活動中，有些事項(xiàng)屬于國家秘密。如國家保密局會同國家計委、國家經(jīng)貿(mào)委、財政部、國內(nèi)貿(mào)易部等7個部委共同制定的《經(jīng)濟(jì)工作中國家秘密及其密級具體范圍的規(guī)定》（國保發(fā)［1997］5號）第三條“機(jī)密級事項(xiàng)”就包括了“國家大中型建設(shè)工程招標(biāo)前的計劃、標(biāo)底和國家重點(diǎn)項(xiàng)目對外談判方案、價格底盤，對外招標(biāo)、投標(biāo)的標(biāo)底方案及內(nèi)部協(xié)調(diào)的具體措施?！贝送?，其他部門如水利、交通、機(jī)械、石油、石化、林業(yè)、農(nóng)業(yè)的等主管部門的《保密范圍》也有類似規(guī)定。因此，評標(biāo)委員會成員或者參加評標(biāo)的有關(guān)工作人員向他人透露的評標(biāo)情況有屬于國家秘密的，則其行為就構(gòu)成了《刑法》第398條規(guī)定的泄露國家秘密罪，應(yīng)按照《刑法》的規(guī)定追究其刑事責(zé)任。 　?。?）刑法第219條是關(guān)于侵犯商業(yè)秘密罪的規(guī)定。在招標(biāo)活動中，關(guān)于評標(biāo)的有些事項(xiàng)例如投標(biāo)文件的評審和比較、中標(biāo)候選人的推薦以及關(guān)于評標(biāo)的其他有關(guān)情況，在中標(biāo)人確定以前是屬于招標(biāo)人采取保密措施的經(jīng)營信息，這些信息是不為公眾所知悉的，而且如果這些信息泄露的話，將可能給招標(biāo)人帶來經(jīng)濟(jì)損失，因此實(shí)際上，這些經(jīng)營信息符合《反不正當(dāng)競爭法》和《刑法》關(guān)于商業(yè)秘密的規(guī)定，屬于商業(yè)秘密，則評標(biāo)委員會成員向他人透露這些情況，給招標(biāo)人造成重大損失的，就構(gòu)成了刑法第219條規(guī)定的侵犯商業(yè)秘密罪，應(yīng)按照法律規(guī)定承擔(dān)刑事責(zé)任。第五十七條　招標(biāo)人在評標(biāo)委員會依法推薦的中標(biāo)候選人以外確定中標(biāo)人的，依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目在所有投標(biāo)被評標(biāo)委員會否決后自行確定中標(biāo)人的，中標(biāo)無效，責(zé)令改正，可以處中標(biāo)項(xiàng)目金額千分之五以上千分之十以下的罰款；對單位直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員依法給予處分。 　　【釋義】　本條是關(guān)于招標(biāo)人在評標(biāo)委員會依法推薦的中標(biāo)候選人以外確定中標(biāo)人，依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目在所有投標(biāo)被評標(biāo)委員會否決后自行確定中標(biāo)人的法律責(zé)任的規(guī)定。 　　一、依照本法第40條的規(guī)定，招標(biāo)人應(yīng)在依法組建的評標(biāo)委員會所依法推薦的中標(biāo)候選人中確定中標(biāo)人，而不能通過別的方式確定中標(biāo)人，否則評標(biāo)委員會依法進(jìn)行的評標(biāo)就失去了意義。依照本法第42條的規(guī)定，在評標(biāo)委員會根據(jù)法律規(guī)定否決了所有投標(biāo)的情況下，依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目的招標(biāo)人應(yīng)按照法律規(guī)定重新招標(biāo)。招標(biāo)人在評標(biāo)委員會依法推薦的中標(biāo)候選人以外確定中標(biāo)人，依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目在所有投標(biāo)被評標(biāo)委員會否決后自行確定中標(biāo)人的，即構(gòu)成違法行為，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。 　　二、根據(jù)本條規(guī)定，招標(biāo)人在評標(biāo)委員會依法推薦的中標(biāo)候選人以外確定中標(biāo)人的，依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目在所有投標(biāo)被評標(biāo)委員會否決后自行確定中標(biāo)人的，應(yīng)當(dāng)依法限期責(zé)令改正，即由對招標(biāo)投標(biāo)活動負(fù)有行政監(jiān)督職責(zé)的行政機(jī)關(guān)要求招標(biāo)人停止違法行為，并采取改正措施，依照法律在評標(biāo)委員會推薦的中標(biāo)人中確定中標(biāo)人；或者依照法律重新進(jìn)行招標(biāo)。責(zé)令改正并不是《行政處罰法》中規(guī)定的一種行政處罰，而是實(shí)施行政處罰時，必須采取的一種行政措施，即《行政處罰法》第23條規(guī)定的“行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政處罰時，應(yīng)當(dāng)責(zé)令當(dāng)事人改正或者限期改正違法行為。”根據(jù)這一規(guī)定，對違法行為不管是否處以行政處罰，執(zhí)法機(jī)關(guān)都必須首先責(zé)令其改正。招標(biāo)人除改正其違法行為外，還要承擔(dān)下列法律責(zé)任： 　　1．中標(biāo)無效。招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)在評標(biāo)委員會推薦的中標(biāo)候選人中確定中標(biāo)人以及法定強(qiáng)制招標(biāo)項(xiàng)目的所有投標(biāo)被評標(biāo)委員會否決后招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)重新招標(biāo)的規(guī)定，屬于法律的強(qiáng)制性規(guī)定，招標(biāo)人違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定確定的中標(biāo)結(jié)果應(yīng)屬無效，招標(biāo)人應(yīng)依法重新選擇中標(biāo)人。 　　2．罰款。本條規(guī)定的罰款的處罰對象是實(shí)施違法行為的招標(biāo)人，罰款的范圍是中標(biāo)項(xiàng)目金額5‰以上10‰以下，具體數(shù)額由作出行政處罰決定的行政機(jī)關(guān)根據(jù)招標(biāo)人的違法行為的輕重決定。 　　3．對單位直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員給予處分。此處“直接負(fù)責(zé)的主管人員”是指在單位違法行為中負(fù)有領(lǐng)導(dǎo)責(zé)任的人員，包括違法行為的決策人，事后對單位違法行為予以認(rèn)可和支持的領(lǐng)導(dǎo)人員，以及由于疏于管理或放任對單位違法行為負(fù)有不可推卸責(zé)任的領(lǐng)導(dǎo)人員；“其他直接責(zé)任人員”是指其他直接實(shí)施單位違法行為的人員。這里的處分包括行政處分和紀(jì)律處分。行政處分的處罰對象主要是招標(biāo)活動中的國家公務(wù)員以及國有企業(yè)職工或廠長（經(jīng)理）。其處罰根據(jù)為《行政監(jiān)察法》、《國家公務(wù)員暫行條例》、《國有企業(yè)廠長（經(jīng)理）獎懲辦法》、《企業(yè)職工獎懲條例》等相關(guān)法律、行政法規(guī)、規(guī)章中關(guān)于行政處分的規(guī)定。紀(jì)律處分由單位根據(jù)其單位紀(jì)律作出。第五十八條　中標(biāo)人將中標(biāo)項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓給他人的，將中標(biāo)項(xiàng)目肢解后分別轉(zhuǎn)讓給他人的，違反本法規(guī)定將中標(biāo)項(xiàng)目的部分主體、關(guān)鍵性工作分包給他人的，或者分包人再次分包的，轉(zhuǎn)讓、分包無效，處轉(zhuǎn)讓、分包項(xiàng)目金額千分之五以上千分之十以下的罰款；有違法所得的，并處沒收違法所得；可以責(zé)令停業(yè)整頓；情節(jié)嚴(yán)重的，由工商行政管理機(jī)關(guān)吊銷營業(yè)執(zhí)照。 　　【釋義】　本條是關(guān)于中標(biāo)人將中標(biāo)項(xiàng)目轉(zhuǎn)包給他人或者違法分包給他人以及分包人再次分包的法律責(zé)任的規(guī)定。 　　一、根據(jù)本條規(guī)定，中標(biāo)人將中標(biāo)項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓給他人的，將中標(biāo)項(xiàng)目肢解后分別轉(zhuǎn)讓給他人的，違反本法規(guī)定將中標(biāo)項(xiàng)目的部分主體、關(guān)鍵性工作分包給他人的，或者分包人再次分包的法律責(zé)任包括： 　　1．轉(zhuǎn)讓、分包無效。本法關(guān)于禁止中標(biāo)人轉(zhuǎn)讓中標(biāo)項(xiàng)目，禁止中標(biāo)人違法分包以及禁止分包人再次分包的規(guī)定屬于法律的強(qiáng)制規(guī)定。中標(biāo)人或分包人違反這些規(guī)定所簽訂的轉(zhuǎn)讓、分包合同屬于《合同法》第52條規(guī)定的無效合同，轉(zhuǎn)讓、分包不具有法律效力。 　　2．罰款。本條的處罰對象是實(shí)施違法行為的中標(biāo)人或分包人，罰款的范圍是轉(zhuǎn)讓或分包項(xiàng)目金額的5‰以上10‰以下，具體數(shù)額由作出處罰決定的行政機(jī)關(guān)根據(jù)中標(biāo)人或分包人違法行為的情節(jié)輕重決定。 　　3．有違法所得的，沒收違法所得。沒收違法所得，是指行政機(jī)關(guān)根據(jù)法律、法規(guī)的規(guī)定，將當(dāng)事人的非法所得強(qiáng)制無償收歸國有的一種行政處罰。此處所稱的違法所得，是指中標(biāo)人轉(zhuǎn)包或違法分包，以及分包人再次分包所獲得的金錢收入，按照本條規(guī)定，這些收入應(yīng)當(dāng)沒收。 　　4．可以責(zé)令停業(yè)整頓。責(zé)令停業(yè)，是指國家行政機(jī)關(guān)對違反行政管理秩序的企業(yè)、事