【文章內(nèi)容簡介】 游地區(qū)防洪的需要。[70]但是，三峽工程本身也大大增加了崩塌、滑坡、塌岸、邊坡失穩(wěn)等各類地質(zhì)災(zāi)害，這些地質(zhì)災(zāi)害對城鎮(zhèn)村屯等人口集中地區(qū)和重要交通干線、橋梁、碼頭等危害嚴(yán)重。[71]　　風(fēng)險預(yù)防本身所引發(fā)的風(fēng)險深刻反映了現(xiàn)代社會中風(fēng)險的復(fù)雜性和系統(tǒng)性。集中于特定風(fēng)險的預(yù)防思維往往忽略了干預(yù)措施的系統(tǒng)影響和承受風(fēng)險的潛在收益，從而無法平衡相互競爭的利益。[72]有學(xué)者甚至認(rèn)為，風(fēng)險預(yù)防原則只有在人們只關(guān)注當(dāng)前需要解決的問題時，才能提供有效的指引。[73]　　相稱性的問題——成本問題　　考慮到所有的預(yù)防措施都會引發(fā)一定的社會成本，在大多數(shù)情況下，政府都不能以零風(fēng)險作為預(yù)防的目標(biāo)。但接下來的問題便是：多安全才算是安全？在不確定的情況下，行政機關(guān)很難決定使用何種強度的干預(yù)措施，而政治壓力會促使決策者傾向于從謹(jǐn)慎出發(fā)，用比較嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)來限制風(fēng)險。他們試圖完全消除可以預(yù)見的風(fēng)險，即使成本巨大而收益甚微。美國環(huán)保署的一位官員就聲稱，就有毒廢物清理而言，大約95%的危險物質(zhì)可以在幾個月內(nèi)就清除，但是我們卻要花費很多年去力圖清除最后那么一點點廢物。[74]　　這種成本與效益的比例失調(diào)并不能解釋為生命、健康的價值不能用金錢來度量。政府只有有限的資源，忽略相稱性的做法實際上導(dǎo)致行政機關(guān)無法在預(yù)防的深度和廣度上做出很好的平衡：對某種活動嚴(yán)格的規(guī)制所要求的額外資源勢必削弱政府規(guī)制更多風(fēng)險的能力。[75]將大量的資源花費在那些收益很小的活動上，由于沒有考慮到所喪失的挽救其他生命、健康和財產(chǎn)的機會成本，實際上導(dǎo)致沒有在相互競爭的價值間進(jìn)行清楚的衡量，從而違反了比例原則的要求。[76]　　四、反思與修構(gòu)：一個初步的建議　　風(fēng)險預(yù)防原則所體現(xiàn)的“不確定性不能作為阻礙干預(yù)風(fēng)險的理由”這一思想，深刻揭示了現(xiàn)代風(fēng)險社會中政府的作用。但是，對于風(fēng)險預(yù)防原則而言，一個根本的問題在于不確定性自身也無法作為政府規(guī)制的合法性基礎(chǔ)。[77]作為一種規(guī)范性力量，法律顯然不能允許行政機關(guān)以不確定性為借口，任意行為。因此，現(xiàn)實要求根據(jù)法治國家所確立的約束行政權(quán)的基本原理，對風(fēng)險預(yù)防原則進(jìn)行修構(gòu)?！　。ㄒ唬╋L(fēng)險預(yù)防原則的妥善界定　　如上所述，風(fēng)險預(yù)防原則的含義存在多方面的爭論，從風(fēng)險預(yù)防原則適用的可行性考慮，也防止過度保護造成系統(tǒng)性風(fēng)險增加，對風(fēng)險預(yù)防原則的定義應(yīng)當(dāng)包括以下要點：　　其一，引發(fā)風(fēng)險預(yù)防原則適用的風(fēng)險應(yīng)當(dāng)限于那些嚴(yán)重的或者不可逆轉(zhuǎn)損害的威脅。風(fēng)險預(yù)防的要義是為了防止在證據(jù)確鑿時再進(jìn)行干預(yù)為時過晚，但是，對于較輕的威脅，干預(yù)的時機并無提前的必要，完全可以在證據(jù)確鑿的情況下，使用傳統(tǒng)秩序行政的危險防衛(wèi)或者損害恢復(fù)方法進(jìn)行干預(yù)?！　∑涠?，對于可能造成損害的證據(jù)達(dá)到何種程度可以進(jìn)行預(yù)防。合理的風(fēng)險預(yù)防原則還是應(yīng)當(dāng)要求確立適當(dāng)?shù)淖C據(jù)標(biāo)準(zhǔn)，從而規(guī)范行政機關(guān)判斷風(fēng)險的行為，否則容易導(dǎo)致判斷權(quán)力的濫用，也無法獲得被規(guī)制者的認(rèn)同。由于應(yīng)當(dāng)允許一定程度的不確定性存在，這樣的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是一種合理懷疑的標(biāo)準(zhǔn)，即有合理的根據(jù)懷疑可能發(fā)生危害的后果，對此下文將詳細(xì)論證。[78]　　其三，預(yù)防措施的限度。風(fēng)險預(yù)防活動也應(yīng)當(dāng)符合比例原則的要求。至于是否應(yīng)當(dāng)“按照本國能力”進(jìn)行預(yù)防，作者認(rèn)為“按照本國的能力”更多的是一個政治上的判斷，而非法律推理可以解決，不宜作為風(fēng)險預(yù)防原則的一項要素。即使存在“考慮本國能力”的實際需要，決策者也完全可以通過對比例原則的解釋來滿足?！　∑渌?，舉證責(zé)任。舉證責(zé)任的倒置實際上首先假設(shè)存在風(fēng)險，然后由反對預(yù)防者來證明預(yù)防是不必要的。這樣的路徑對于行政行為應(yīng)當(dāng)具有事實基礎(chǔ)的觀念是顛覆性的，需要謹(jǐn)慎對待。[79]在實踐中，還是應(yīng)當(dāng)強調(diào)行政機關(guān)承擔(dān)證明風(fēng)險存在的舉證責(zé)任，只是這種證明標(biāo)準(zhǔn)有所降低。在此基礎(chǔ)上，如果反對者不能有效證明風(fēng)險不具有現(xiàn)實性，則預(yù)防措施應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為是合法的。當(dāng)然，由于反對規(guī)制者不可能證明某項活動完全沒有風(fēng)險，因此，他的證明只要能夠構(gòu)成對行政機關(guān)已列舉證據(jù)的重大挑戰(zhàn)，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為達(dá)到了證明標(biāo)準(zhǔn)。這也有助于督促行政機關(guān)繼續(xù)深入的研究，降低不確定性的范圍。　?。ǘ︼L(fēng)險判斷的規(guī)范與控制　　雖然有理論和實踐將風(fēng)險的認(rèn)定納入行政機關(guān)的判斷余地，希望借助對專業(yè)知識的尊重，來避免相應(yīng)的爭論。但是，判斷余地理論作為排除司法審查的概念工具，本來已經(jīng)由于法治理論的發(fā)展而日漸式微，而在這一獨特領(lǐng)域復(fù)活，似不可取。實際上，在大量有關(guān)風(fēng)險預(yù)防原則的判例中，法院對于行政機關(guān)的風(fēng)險判斷，也進(jìn)行過一定的審查。例如，在一個有關(guān)召回抗生素的決定的案件中，歐盟第一初審法院認(rèn)為雖然沒有科學(xué)的證據(jù)證明該抗生素與人體產(chǎn)生抗藥性之間的關(guān)系，但是，一定數(shù)量的、可信的科學(xué)數(shù)據(jù)支持存在這種關(guān)系，在這種復(fù)雜和微妙的情況下，有關(guān)行政機關(guān)可以運用裁量權(quán)來判斷存在需要干預(yù)的風(fēng)險。法院還特別強調(diào)，這種裁量權(quán)的行使不是不受審查的，它不能逾越裁量的范圍，也不能僅僅憑借假設(shè)的風(fēng)險而采取措施。[80]　　因此，為了確保風(fēng)險預(yù)防原則的合理運用，行政機關(guān)必須證明其對存在嚴(yán)重的或者不可逆轉(zhuǎn)損害威脅的懷疑是有合理根據(jù)的。所謂合理根據(jù)的懷疑，是指盡管各種可信的、值得尊重的觀點之間缺乏一致性，[81]但是，經(jīng)過審慎的衡量，的確有相當(dāng)程度的證據(jù)表明存在發(fā)生嚴(yán)重或者不可逆轉(zhuǎn)的損害的可能。對此，歐盟法院也在一個判決中指出，在采取預(yù)防措施前，盡管不需要能夠充分證明風(fēng)險現(xiàn)實性和程度的結(jié)論性科學(xué)證據(jù)，但是，行政機關(guān)仍然必須證明當(dāng)時的科學(xué)證據(jù)足以支持采取相應(yīng)的措施，風(fēng)險預(yù)防原則適用于風(fēng)險是“純粹假想的”（merehypotheses）和“完全證實”（fullydemonstrated）之間的情形。[82]　　而且，這種可能性的確切程度應(yīng)當(dāng)根據(jù)危害程度的大小而變化。損害程度越大，要求的標(biāo)準(zhǔn)就越低；損害程度越低，要求的標(biāo)準(zhǔn)越高。如果某種風(fēng)險可能引發(fā)災(zāi)難性的后果，只要有明確依據(jù)，干預(yù)的前提即成立。這種依據(jù)不必是一種不存在不同意見的一致結(jié)論，它可能是少數(shù)專家的意見，也可能與主流觀點有所區(qū)別，但它提出的依據(jù)是依照現(xiàn)有知識水平無法否認(rèn)的。相反，如果某種風(fēng)險引發(fā)的危害后果并不具備災(zāi)難性，那么就需要更嚴(yán)格的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)，危害必須高度可能，即大多數(shù)專家認(rèn)為對現(xiàn)有數(shù)據(jù)和方法的使用是適當(dāng)?shù)?，主流觀點均支持采取風(fēng)險預(yù)防的措施。[83]　?。ㄈ╋L(fēng)險預(yù)防原則與比例原則的調(diào)和　　比例原則強調(diào)各種價值之間的妥善權(quán)衡，這其實并非風(fēng)險預(yù)防原則天然缺乏。即使對風(fēng)險預(yù)防原則批評最為激烈的學(xué)者，如美國學(xué)者孫斯坦也承認(rèn)，“風(fēng)險預(yù)防原則也許并不是真的拒絕權(quán)衡，它也完全可以要求平衡各種因素，只是這種平衡要更加強調(diào)規(guī)避風(fēng)險”[84]。因此，在風(fēng)險預(yù)防原則適用過程中發(fā)展一套權(quán)衡不同價值的技術(shù)，可以調(diào)和風(fēng)險預(yù)防原則與比例原則間的緊張：　　根據(jù)風(fēng)險的性質(zhì)確定預(yù)防的強度　　風(fēng)險預(yù)防原則應(yīng)當(dāng)適用于嚴(yán)重的和不可恢復(fù)的風(fēng)險，但這仍然是一個比較寬泛的界定，可以更加細(xì)致地分類，為比例原則的適用提供明確的指導(dǎo)。具體來說，可以將風(fēng)險劃分為可能引發(fā)災(zāi)難性后果的風(fēng)險和其他可能引發(fā)嚴(yán)重的和不可恢復(fù)損害的風(fēng)險，并確立不同的法律規(guī)則：　　一方面，可能引發(fā)災(zāi)難性后果的風(fēng)險是指雖然發(fā)生的概率很低，但是一旦發(fā)生就會造成大規(guī)模的毀滅，甚至影響人類生存的風(fēng)險。[85]決策者面對這類風(fēng)險時應(yīng)當(dāng)十分謹(jǐn)慎。他應(yīng)當(dāng)分析風(fēng)險可能帶來的最嚴(yán)重后果，盡可能確定該后果發(fā)生的幾率，從而采取相應(yīng)的措施。如果幾率無法判斷，出于謹(jǐn)慎起見，決策者應(yīng)當(dāng)為最壞的情況進(jìn)行準(zhǔn)備，即評估各種應(yīng)對方案，并確定每種方案下?lián)p害一旦發(fā)生所造成的最壞的結(jié)果，排除那些后果最嚴(yán)重的方案。[86]雖然選擇方案仍然需要考慮成本的問題，但應(yīng)當(dāng)以規(guī)避風(fēng)險為重點。[87]　　另一方面，其他嚴(yán)重和不可恢復(fù)的風(fēng)險是指后果一旦發(fā)生，將會造成永久性的破壞——要么無法恢復(fù)，要么恢復(fù)的成本很大以至于恢復(fù)不具有現(xiàn)實的可行性。對于這類風(fēng)險，雖然后果可能極其嚴(yán)重，但是不會對社會秩序本身造成根本性損害。所以，在預(yù)防的時候應(yīng)當(dāng)中立和客觀地對所有可能的預(yù)防措施進(jìn)行評價和選擇。這時必須根據(jù)風(fēng)險可能引發(fā)的后果的嚴(yán)重程度選擇相應(yīng)的措施，措施不需要針對最壞的情況做出準(zhǔn)備，而是考慮危害發(fā)生的幾率和資源投入的邊際效益，妥善確定預(yù)防標(biāo)準(zhǔn)?！　∈褂贸杀拘б娣治鍪贡壤瓌t的操作精確化　　現(xiàn)代社會風(fēng)險的不確定性、系統(tǒng)性將會影響比例原則的操作，帶來一系列的困難。而借助更為精確的分析工具來揭示風(fēng)險的范圍以及預(yù)防措施所帶來的系統(tǒng)性的影響，將可以為比例原則的適用提供更充分的信息?！　〕杀拘б娣治鍪侵刚诓扇∮嘘P(guān)措施前，對執(zhí)行措施可能花費的成本和可能得到的效益進(jìn)行分析。通過這樣一種活動，使決策者可以詳盡地評價各種規(guī)制方案的影響，選出最優(yōu)方案，從而促使行政活動的理性化。[88]盡管成本效益分析運用于保護生命健康的風(fēng)險規(guī)制活動時，不可避免地會導(dǎo)致有關(guān)經(jīng)濟成本考慮和生命尊嚴(yán)的倫理沖突，引發(fā)大量批評。但是，批評并不能從根本上否認(rèn)成本效益分析的作用。作為一種精確衡量規(guī)制成本和收益的方式，成本效益分析有利于充分揭露有關(guān)風(fēng)險規(guī)制的信息，確保決策者做出更妥善的權(quán)衡。但是，在對預(yù)防措施進(jìn)行成本效益分析時，應(yīng)當(dāng)從以下幾個方面予以注意：　　首先，不能忽視相應(yīng)的價值判斷。成本效益分析本身不可能對諸如為了挽救一個生命值得花費多少錢這類問題做出回答。為此，在使用成本效益分析時，不能直接將成本效益分析的結(jié)果認(rèn)為是決定性的，效益是重要的，但絕對不是唯一的目標(biāo)。[89]應(yīng)當(dāng)通過盡可能客觀的成本效益分析，來充分展示風(fēng)險以及風(fēng)險規(guī)制措施的相關(guān)信息，并通過民主的決策程序，保證公眾充分理解問題的本質(zhì)，做出更好的政治判斷。　　其次，必須保持對成本效益分析中不確定性因素的關(guān)注。成本效益分析需要收集相應(yīng)活動成本和效益的豐富信息。但是，獲取有關(guān)風(fēng)險的完整信息并適時更新，對政府來說很可能是一個不可能完成的任務(wù)。[90]因此，一方面，為了保證成本效益分析能夠具有可操作性，政府應(yīng)當(dāng)把分析集中于對成本和效益有明顯影響的重要方面。另一方面，政府應(yīng)當(dāng)將其采用的分析方法、假設(shè)、數(shù)據(jù)等方面的局限性盡可能清楚的說明，從而使決策者更好的認(rèn)識相應(yīng)的問題，并做出理智的抉擇?！　∥?、結(jié)語　　風(fēng)險是人類生存和發(fā)展的伴隨物，然而，在當(dāng)代，風(fēng)險之于社會的意義與此前的時代已完全不同。風(fēng)險的范圍、規(guī)模以及復(fù)合程度都有了前所未有的變化，人類活動也深刻地塑造了社會的風(fēng)險。[91]由此，人們已經(jīng)無法用“每個人都應(yīng)該自求多?！敝惖男艞l來實現(xiàn)與命運的和解，不幸的根源不再由天命來負(fù)擔(dān)，而必須由社會秩序來擔(dān)保，運用公共選擇彌補個人防范風(fēng)險能力之不足成為政治生活的應(yīng)有之義?！　∪欢?，國家職能從消極的危險防衛(wèi)轉(zhuǎn)入積極的風(fēng)險預(yù)防，卻引發(fā)了與既有法治構(gòu)造的緊張。風(fēng)險的一個核心特征是損害規(guī)模、概率等方面的不確定性，政府對風(fēng)險的干預(yù)是典型的“面對未知而決策”，在不確定的情況下，政府活動面臨一個根本性的追問：行動的基礎(chǔ)在哪里？為此，域外理論與實踐提出了風(fēng)險預(yù)防原則，要求決策者對尚不確定的威脅保持關(guān)注并采取措施防范。該原則體現(xiàn)的“不確定性不能作為阻礙政府行為的理由”思想深刻揭示了現(xiàn)代風(fēng)險社會中政府的作用。但是，不確定性自身也無法作為政府干預(yù)行為的合法性基礎(chǔ)。作為一種規(guī)范性力量，法律顯然不能容忍行政機關(guān)以不確定性為借口，任意行為。因此，適當(dāng)修構(gòu)風(fēng)險預(yù)防原則，并在風(fēng)險判斷的規(guī)范和比例原則的操作方面發(fā)展出適應(yīng)風(fēng)險預(yù)防現(xiàn)實需要的規(guī)則，從而使風(fēng)險預(yù)防原則和其他法治國家基本原則相互調(diào)適，是風(fēng)險規(guī)制活動走向法治化的重要保障?！　　咀髡吆喗椤俊　≮w鵬，首都經(jīng)濟貿(mào)易大學(xué)法學(xué)院講師，中國政法大學(xué)政治與公共管理學(xué)院博士后研究人員?！　　咀⑨尅俊　2] Barbara Adam, Ulrich Beck, Joost Van Loon, The Risk Society and Beyond: Critical Issues for Social Theory, SAGE Pubulication, 2000, .　　[3] Barbara Adam, Ulrich Beck, Joost Van Loon, The Risk Society and Beyond: Critical Issues for Social Theory, SAGE Pubulication, 2000, .　　[4] See Robert Baldwin eds, Law and Uncertainty: Risks and Legal Pr