【文章內容簡介】 險。例如，三峽工程建設的一個重要目的是滿足長江中下游地區(qū)防洪的需要。[70]但是，三峽工程本身也大大增加了崩塌、滑坡、塌岸、邊坡失穩(wěn)等各類地質災害，這些地質災害對城鎮(zhèn)村屯等人口集中地區(qū)和重要交通干線、橋梁、碼頭等危害嚴重。[71]　　風險預防本身所引發(fā)的風險深刻反映了現(xiàn)代社會中風險的復雜性和系統(tǒng)性。集中于特定風險的預防思維往往忽略了干預措施的系統(tǒng)影響和承受風險的潛在收益，從而無法平衡相互競爭的利益。[72]有學者甚至認為，風險預防原則只有在人們只關注當前需要解決的問題時，才能提供有效的指引。[73]　　相稱性的問題——成本問題　　考慮到所有的預防措施都會引發(fā)一定的社會成本，在大多數情況下，政府都不能以零風險作為預防的目標。但接下來的問題便是：多安全才算是安全？在不確定的情況下，行政機關很難決定使用何種強度的干預措施，而政治壓力會促使決策者傾向于從謹慎出發(fā)，用比較嚴格的標準來限制風險。他們試圖完全消除可以預見的風險，即使成本巨大而收益甚微。美國環(huán)保署的一位官員就聲稱，就有毒廢物清理而言，大約95%的危險物質可以在幾個月內就清除，但是我們卻要花費很多年去力圖清除最后那么一點點廢物。[74]　　這種成本與效益的比例失調并不能解釋為生命、健康的價值不能用金錢來度量。政府只有有限的資源，忽略相稱性的做法實際上導致行政機關無法在預防的深度和廣度上做出很好的平衡：對某種活動嚴格的規(guī)制所要求的額外資源勢必削弱政府規(guī)制更多風險的能力。[75]將大量的資源花費在那些收益很小的活動上，由于沒有考慮到所喪失的挽救其他生命、健康和財產的機會成本，實際上導致沒有在相互競爭的價值間進行清楚的衡量，從而違反了比例原則的要求。[76]　　四、反思與修構：一個初步的建議　　風險預防原則所體現(xiàn)的“不確定性不能作為阻礙干預風險的理由”這一思想，深刻揭示了現(xiàn)代風險社會中政府的作用。但是，對于風險預防原則而言，一個根本的問題在于不確定性自身也無法作為政府規(guī)制的合法性基礎。[77]作為一種規(guī)范性力量，法律顯然不能允許行政機關以不確定性為借口，任意行為。因此，現(xiàn)實要求根據法治國家所確立的約束行政權的基本原理，對風險預防原則進行修構?！　。ㄒ唬╋L險預防原則的妥善界定　　如上所述，風險預防原則的含義存在多方面的爭論，從風險預防原則適用的可行性考慮，也防止過度保護造成系統(tǒng)性風險增加，對風險預防原則的定義應當包括以下要點：　　其一，引發(fā)風險預防原則適用的風險應當限于那些嚴重的或者不可逆轉損害的威脅。風險預防的要義是為了防止在證據確鑿時再進行干預為時過晚，但是，對于較輕的威脅，干預的時機并無提前的必要，完全可以在證據確鑿的情況下，使用傳統(tǒng)秩序行政的危險防衛(wèi)或者損害恢復方法進行干預?！　∑涠?，對于可能造成損害的證據達到何種程度可以進行預防。合理的風險預防原則還是應當要求確立適當的證據標準，從而規(guī)范行政機關判斷風險的行為，否則容易導致判斷權力的濫用，也無法獲得被規(guī)制者的認同。由于應當允許一定程度的不確定性存在，這樣的標準應當是一種合理懷疑的標準，即有合理的根據懷疑可能發(fā)生危害的后果，對此下文將詳細論證。[78]　　其三，預防措施的限度。風險預防活動也應當符合比例原則的要求。至于是否應當“按照本國能力”進行預防，作者認為“按照本國的能力”更多的是一個政治上的判斷，而非法律推理可以解決，不宜作為風險預防原則的一項要素。即使存在“考慮本國能力”的實際需要，決策者也完全可以通過對比例原則的解釋來滿足?！　∑渌?，舉證責任。舉證責任的倒置實際上首先假設存在風險，然后由反對預防者來證明預防是不必要的。這樣的路徑對于行政行為應當具有事實基礎的觀念是顛覆性的，需要謹慎對待。[79]在實踐中，還是應當強調行政機關承擔證明風險存在的舉證責任，只是這種證明標準有所降低。在此基礎上，如果反對者不能有效證明風險不具有現(xiàn)實性，則預防措施應當被認為是合法的。當然，由于反對規(guī)制者不可能證明某項活動完全沒有風險，因此，他的證明只要能夠構成對行政機關已列舉證據的重大挑戰(zhàn)，就應當認為達到了證明標準。這也有助于督促行政機關繼續(xù)深入的研究，降低不確定性的范圍?！　。ǘ︼L險判斷的規(guī)范與控制　　雖然有理論和實踐將風險的認定納入行政機關的判斷余地，希望借助對專業(yè)知識的尊重，來避免相應的爭論。但是，判斷余地理論作為排除司法審查的概念工具，本來已經由于法治理論的發(fā)展而日漸式微，而在這一獨特領域復活，似不可取。實際上，在大量有關風險預防原則的判例中，法院對于行政機關的風險判斷，也進行過一定的審查。例如，在一個有關召回抗生素的決定的案件中，歐盟第一初審法院認為雖然沒有科學的證據證明該抗生素與人體產生抗藥性之間的關系，但是，一定數量的、可信的科學數據支持存在這種關系，在這種復雜和微妙的情況下，有關行政機關可以運用裁量權來判斷存在需要干預的風險。法院還特別強調，這種裁量權的行使不是不受審查的，它不能逾越裁量的范圍，也不能僅僅憑借假設的風險而采取措施。[80]　　因此，為了確保風險預防原則的合理運用，行政機關必須證明其對存在嚴重的或者不可逆轉損害威脅的懷疑是有合理根據的。所謂合理根據的懷疑，是指盡管各種可信的、值得尊重的觀點之間缺乏一致性，[81]但是，經過審慎的衡量，的確有相當程度的證據表明存在發(fā)生嚴重或者不可逆轉的損害的可能。對此，歐盟法院也在一個判決中指出，在采取預防措施前，盡管不需要能夠充分證明風險現(xiàn)實性和程度的結論性科學證據，但是，行政機關仍然必須證明當時的科學證據足以支持采取相應的措施，風險預防原則適用于風險是“純粹假想的”（merehypotheses）和“完全證實”（fullydemonstrated）之間的情形。[82]　　而且，這種可能性的確切程度應當根據危害程度的大小而變化。損害程度越大，要求的標準就越低；損害程度越低，要求的標準越高。如果某種風險可能引發(fā)災難性的后果，只要有明確依據，干預的前提即成立。這種依據不必是一種不存在不同意見的一致結論，它可能是少數專家的意見，也可能與主流觀點有所區(qū)別，但它提出的依據是依照現(xiàn)有知識水平無法否認的。相反，如果某種風險引發(fā)的危害后果并不具備災難性，那么就需要更嚴格的證據標準，危害必須高度可能，即大多數專家認為對現(xiàn)有數據和方法的使用是適當的，主流觀點均支持采取風險預防的措施。[83]　?。ㄈ╋L險預防原則與比例原則的調和　　比例原則強調各種價值之間的妥善權衡，這其實并非風險預防原則天然缺乏。即使對風險預防原則批評最為激烈的學者，如美國學者孫斯坦也承認，“風險預防原則也許并不是真的拒絕權衡，它也完全可以要求平衡各種因素，只是這種平衡要更加強調規(guī)避風險”[84]。因此，在風險預防原則適用過程中發(fā)展一套權衡不同價值的技術，可以調和風險預防原則與比例原則間的緊張：　　根據風險的性質確定預防的強度　　風險預防原則應當適用于嚴重的和不可恢復的風險，但這仍然是一個比較寬泛的界定，可以更加細致地分類，為比例原則的適用提供明確的指導。具體來說，可以將風險劃分為可能引發(fā)災難性后果的風險和其他可能引發(fā)嚴重的和不可恢復損害的風險，并確立不同的法律規(guī)則：　　一方面，可能引發(fā)災難性后果的風險是指雖然發(fā)生的概率很低，但是一旦發(fā)生就會造成大規(guī)模的毀滅，甚至影響人類生存的風險。[85]決策者面對這類風險時應當十分謹慎。他應當分析風險可能帶來的最嚴重后果，盡可能確定該后果發(fā)生的幾率，從而采取相應的措施。如果幾率無法判斷，出于謹慎起見，決策者應當為最壞的情況進行準備，即評估各種應對方案，并確定每種方案下?lián)p害一旦發(fā)生所造成的最壞的結果，排除那些后果最嚴重的方案。[86]雖然選擇方案仍然需要考慮成本的問題，但應當以規(guī)避風險為重點。[87]　　另一方面，其他嚴重和不可恢復的風險是指后果一旦發(fā)生，將會造成永久性的破壞——要么無法恢復，要么恢復的成本很大以至于恢復不具有現(xiàn)實的可行性。對于這類風險，雖然后果可能極其嚴重，但是不會對社會秩序本身造成根本性損害。所以，在預防的時候應當中立和客觀地對所有可能的預防措施進行評價和選擇。這時必須根據風險可能引發(fā)的后果的嚴重程度選擇相應的措施，措施不需要針對最壞的情況做出準備，而是考慮危害發(fā)生的幾率和資源投入的邊際效益，妥善確定預防標準?！　∈褂贸杀拘б娣治鍪贡壤瓌t的操作精確化　　現(xiàn)代社會風險的不確定性、系統(tǒng)性將會影響比例原則的操作，帶來一系列的困難。而借助更為精確的分析工具來揭示風險的范圍以及預防措施所帶來的系統(tǒng)性的影響，將可以為比例原則的適用提供更充分的信息?！　〕杀拘б娣治鍪侵刚诓扇∮嘘P措施前，對執(zhí)行措施可能花費的成本和可能得到的效益進行分析。通過這樣一種活動，使決策者可以詳盡地評價各種規(guī)制方案的影響，選出最優(yōu)方案，從而促使行政活動的理性化。[88]盡管成本效益分析運用于保護生命健康的風險規(guī)制活動時，不可避免地會導致有關經濟成本考慮和生命尊嚴的倫理沖突，引發(fā)大量批評。但是，批評并不能從根本上否認成本效益分析的作用。作為一種精確衡量規(guī)制成本和收益的方式，成本效益分析有利于充分揭露有關風險規(guī)制的信息，確保決策者做出更妥善的權衡。但是，在對預防措施進行成本效益分析時，應當從以下幾個方面予以注意：　　首先，不能忽視相應的價值判斷。成本效益分析本身不可能對諸如為了挽救一個生命值得花費多少錢這類問題做出回答。為此，在使用成本效益分析時，不能直接將成本效益分析的結果認為是決定性的，效益是重要的，但絕對不是唯一的目標。[89]應當通過盡可能客觀的成本效益分析，來充分展示風險以及風險規(guī)制措施的相關信息，并通過民主的決策程序，保證公眾充分理解問題的本質，做出更好的政治判斷?！　∑浯?，必須保持對成本效益分析中不確定性因素的關注。成本效益分析需要收集相應活動成本和效益的豐富信息。但是，獲取有關風險的完整信息并適時更新，對政府來說很可能是一個不可能完成的任務。[90]因此，一方面，為了保證成本效益分析能夠具有可操作性，政府應當把分析集中于對成本和效益有明顯影響的重要方面。另一方面，政府應當將其采用的分析方法、假設、數據等方面的局限性盡可能清楚的說明，從而使決策者更好的認識相應的問題，并做出理智的抉擇?！　∥?、結語　　風險是人類生存和發(fā)展的伴隨物，然而，在當代，風險之于社會的意義與此前的時代已完全不同。風險的范圍、規(guī)模以及復合程度都有了前所未有的變化，人類活動也深刻地塑造了社會的風險。[91]由此，人們已經無法用“每個人都應該自求多?！敝惖男艞l來實現(xiàn)與命運的和解，不幸的根源不再由天命來負擔，而必須由社會秩序來擔保，運用公共選擇彌補個人防范風險能力之不足成為政治生活的應有之義。　　然而，國家職能從消極的危險防衛(wèi)轉入積極的風險預防，卻引發(fā)了與既有法治構造的緊張。風險的一個核心特征是損害規(guī)模、概率等方面的不確定性，政府對風險的干預是典型的“面對未知而決策”，在不確定的情況下，政府活動面臨一個根本性的追問：行動的基礎在哪里？為此，域外理論與實踐提出了風險預防原則，要求決策者對尚不確定的威脅保持關注并采取措施防范。該原則體現(xiàn)的“不確定性不能作為阻礙政府行為的理由”思想深刻揭示了現(xiàn)代風險社會中政府的作用。但是，不確定性自身也無法作為政府干預行為的合法性基礎。作為一種規(guī)范性力量，法律顯然不能容忍行政機關以不確定性為借口，任意行為。因此，適當修構風險預防原則，并在風險判斷的規(guī)范和比例原則的操作方面發(fā)展出適應風險預防現(xiàn)實需要的規(guī)則，從而使風險預防原則和其他法治國家基本原則相互調適，是風險規(guī)制活動走向法治化的重要保障。　　【作者簡介】　　趙鵬，首都經濟貿易大學法學院講師，中國政法大學政治與公共管理學院博士后研究人員?！　　咀⑨尅俊　2] Barbara Adam, Ulrich Beck, Joost Van Loon, The Risk Society and Beyond: Critical Issues for Social Theory, SAGE Pubulication, 2000, .　　[3] Barbara Adam, Ulrich Beck, Joost Van Loon, The Risk Society and Beyond: Critical Issues for Social Theory, SAGE Pubulication, 2000, .　　[4] See Robert Baldwin eds, Law and Uncertainty: R