【文章內(nèi)容簡介】 需要制定法律而被流產(chǎn)了。中國企業(yè)改革發(fā)展至今，目前存在的眾多的股份合作企業(yè)可以說是沒有明確的法律依據(jù)的。而問題隨之涌現(xiàn)，股份合作企業(yè)能否參照公司法？只好從法理上解釋，股份那部分可以參照，但治理機構(gòu)部分卻無法參照。 其次 法定主 義應(yīng)當是意思機構(gòu)的法定主義。企業(yè)意思機構(gòu)法定主義在公司法中規(guī)定最為完善，三會 (股東會、董事會、監(jiān)事會 )的確立及分工很明確。越是完備的企業(yè)形態(tài)，其意思機構(gòu)的法定主義越是強化，不能任意設(shè)立。 企業(yè)意思機構(gòu)的權(quán)限能不能法定？舊公司法中股東會、董事會、監(jiān)事會的權(quán)限包括經(jīng)理的權(quán)力都是法定的，但是新公司法修改后，這些權(quán)限的法定主義出現(xiàn)了松動，如我們已經(jīng)提到公司法總則中規(guī)定，公司對外投資和對外擔(dān)保依章程規(guī)定由股東會或董事會決定。但是實踐中也有問題：對外投資和對外擔(dān)保以外的其他事項，章程可不可以規(guī)定？比如章程能否規(guī)定公司對 外簽訂的數(shù)額 5000 萬元以上的合同需經(jīng)股東會同意？在公司法沒有規(guī)定的情況下這是否意味著增加了交易人的風(fēng)險？和你公司打交道，我怎么知道你合同金額超過多少需經(jīng)股東會同意？所以根據(jù)商法上的外觀主義，章程規(guī)定的對外投資和對外擔(dān)保以外的其他事項不能對抗善意第三人。 再次是 企業(yè)法定代表人及其權(quán)限的法定主義。建國以來過去企業(yè)法中任何一個企業(yè)的法定代表人都是法定的，這次公司法修改以后，經(jīng)理可以做法定代表人。從法定代表人的權(quán)限來看，應(yīng)實行法定主義而不能由章程自行約定。但法定代表人的權(quán)限有哪些呢？公司法的規(guī)定并不夠明確，只是說 他對外代表法人。經(jīng)理的權(quán)限章程中可以另作規(guī)定，但是經(jīng)理一旦當了法定代表人后，他的權(quán)限有多大？對這點公司法好像也不太明確。我們將在第二章結(jié)合案例進一步討論。 13 商主體法定內(nèi)涵很豐富，以上主要講了企業(yè)形態(tài)的法定主義、企業(yè)意思機構(gòu)的法定主義、企業(yè)意思機構(gòu)權(quán)限的法定主義、法定代表人及其權(quán)限的法定主義這四個方面，這次新公司法出臺近一年，嚴格法定有所緩和，自由空間增大，表現(xiàn)在后兩者有所松動，但是怎么緩和、松動到哪種程度有待進一步解決。 三、商事主體法定的意義有哪些？ 商事主體法定其意義在于： 1． 商主體立法嚴格界定了一個 社會可以從事營利性經(jīng)營活動的主體、范圍，將政府組織完全排除商人范圍之外，對于限定政府參與經(jīng)濟活動的行為范圍確定了法律界限。 2． 商法是以平權(quán)為基礎(chǔ)原則的法律制度，商主體立法有助于推動各種類型的商主體法律地位平等、權(quán)利義務(wù)一致的法律觀念的形成。 3． 對商主體的法律控制有利于社會交易安全和第三人利益的維護。 4． 對國家稅收、工商管理及我國市場經(jīng)濟法制秩序的維護具有極為重要的意義。 四、現(xiàn)實中商事主體 法律形態(tài) 作 何分類與選擇？ 我們過去有行者為商坐者為賈的說法，現(xiàn)在按不同角度對商事主體也有不同劃分 ,如大中型企業(yè)、 小型企業(yè) ,這是從企業(yè)規(guī)模來分；我們更習(xí)慣于國有、集體、私營企業(yè)這樣的劃分 ,這是從所有制性質(zhì)來分的；但從法律角度，應(yīng)當準確地表述為企業(yè)法律形態(tài)。 企業(yè)法律形態(tài)就是企業(yè)法或者商法所確定的企業(yè)組織的存在形式。企業(yè)法律形態(tài)與企業(yè)的經(jīng)濟形態(tài)不同，雖然不少企業(yè)的經(jīng)濟形態(tài)都具有一定的法律意義，但這些不屬于企業(yè)法律形態(tài)范疇。企業(yè)法律形態(tài)是忽略企業(yè)的經(jīng)濟實力、行業(yè)劃分等經(jīng)濟區(qū)分后得到最基本的法律意義上的企業(yè)類別。 我國現(xiàn)行的企業(yè)法律體系里，主要有獨資企業(yè)、合伙企業(yè)和公司企業(yè)三種企業(yè)法律形態(tài)。透過法律對各種企業(yè)的不同規(guī)定，人們 常能感覺到，沒一種企業(yè)法律形態(tài)都有其對投資者有利和有弊的方面，權(quán)利與義務(wù)，利益與風(fēng)險在每一種企業(yè)法律形態(tài)中常結(jié)伴而行。在企業(yè)法律形態(tài)的選擇中，一些因素不能不加以考慮，這是投資必備指南。 （二） 企業(yè)法律形態(tài)選擇的因素 14 想開辦商業(yè)的人所面臨的一個根本問題是哪一種商業(yè)組織對于商業(yè)利益是最適應(yīng)的。有幾個因素要加以考慮，這些因素包括建立的難度、出資者的責(zé)任、稅收考慮和資本需要。 面對企業(yè)法律形態(tài)立法權(quán)利義務(wù)的統(tǒng)一、利益與風(fēng)險的一致，當事人既有選擇企業(yè)法律形態(tài)的自由，另外這種選擇的范圍又是十分有限的。具體而言，影響當事 人選擇的因素有： （ 1）投資者的責(zé)任 例如，有限責(zé)任公司對外承擔(dān)有限責(zé)任，不會讓股東其他資產(chǎn)抵債；而承擔(dān)無限責(zé)任的私營企業(yè)，比如個人獨資企業(yè)，私營合伙企業(yè)，一旦經(jīng)營有所閃失，不但個人資產(chǎn)要用于抵債，而且合伙人也要承擔(dān)無限連帶責(zé)任。 （ 2） 設(shè)立的條件、程序和費用 例如，相對而言，獨資企業(yè)、合伙企業(yè)的設(shè)立條件較為寬松，設(shè)立程序較為簡單，費用低廉；而股份有限公司則需要嚴格的設(shè)立條件、復(fù)雜的設(shè)立程序和較高的設(shè)立費用。 （ 3） 企業(yè)的稅賦問題 例如，獨資企業(yè)、合伙企業(yè)不必繳納企業(yè)所得稅，但是其企業(yè)主和合伙人必 須就其從企業(yè)盈余分配所得繳納個人所得稅。 根據(jù)《國務(wù)院關(guān)于個人獨資企業(yè)和合伙企業(yè)征收個人所得稅問題的通知》規(guī)定，個人獨資企業(yè)和合伙企業(yè)從 2020年 1 月 1 日起，停止征收企業(yè)所得稅，比照個體工商戶生產(chǎn)經(jīng)營所得征收個人所得稅。“合伙企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營所得和其他所得，按照國家有關(guān)稅收規(guī)定，由合伙人分別繳納所得稅?！保ㄒ娦潞匣锲髽I(yè)法第 6 條），這樣既徹底解決了“雙重征稅”問題，確立了合伙人依法納稅原則（合伙企業(yè)不必納稅），又在防止合伙人逃稅方面作了嚴密規(guī)定，合伙企業(yè)取得生產(chǎn)經(jīng)營所得和其他所得，無論是否向合伙人分配，均所不問， 都應(yīng)對合伙人征收所得稅。 而有限責(zé)任公司則應(yīng)以其經(jīng)營所得繳納公司所得稅，而公司股東從公司取得稅后利潤的分配時，還要由各個股東分別就其分配繳納所得稅。 （ 4） 投資者對企業(yè)生命周期的期望 例如，有限責(zé)任公司、股份有限公司可無限永續(xù)的存在，而不受其股東生死去留的影響。合伙企業(yè)、獨資企業(yè)卻受合伙人、企業(yè)主的個體情況影響至深，合伙人的選擇也相當重要，隨時可能人走茶涼，因為個別合伙人的死亡、破產(chǎn)而解 15 散。 （ 5） 企業(yè)成員的權(quán)利和對企業(yè)的控制程度 在獨資企業(yè)、合伙企業(yè)，投資者對企業(yè)享有絕對的控制權(quán)；而有限責(zé)任公司和股份有 限公司的股東對自己的出資和公司的財產(chǎn)并不享有絕對控制權(quán)。 （三）企業(yè)法律形態(tài)基本區(qū)別 三種企業(yè)法律形態(tài)的基本區(qū)別可以參見下表： 項目 有限責(zé)任公司 合伙企業(yè) 個人獨資企業(yè) 法律依據(jù) 公司法 合伙企業(yè)法 個人獨資企業(yè)法 法律基礎(chǔ) 公司章程 合伙協(xié)議 無章程或協(xié)議 法律地位 企業(yè)法人 非法人營利性組織 非法人經(jīng)營主體 責(zé)任形式 有限責(zé)任 無限連帶責(zé)任 無限責(zé)任 投資者 無特別要求，法人、自然人皆可 完全民事行為能力的自然人，法律、行政法規(guī)禁止從事營利性活動的人除外 完全民事行為能力的自然人，法律、行政 法規(guī)禁止從事營利性活動的人除外 注冊資本 普通有限責(zé)任公司最低 3 萬元；一人公司 10 萬元 協(xié)議約定 投資者申報 出資 法定：貨幣、實物、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)、其他可以用貨幣估計并依法轉(zhuǎn)讓的財產(chǎn) 約定：貨幣、實物、土地使用權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)、或者其他財產(chǎn)權(quán)利、勞務(wù) 投資者申報 出資評估 必須委托評估機構(gòu) 可協(xié)商確定或評估 投資者決定 成立日期 營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)日期 營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)日期 營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)日期 章程或協(xié)議生效條件 公司成立 合伙人簽章 （無） 產(chǎn)權(quán)性質(zhì) 法人財產(chǎn)權(quán) 合伙人共有 投資者個人所有 16 財產(chǎn)管理 使用 公司機關(guān) 全體合伙人 投資者 出資轉(zhuǎn)讓 其他股東過半數(shù)同意 一致同意 可繼承 經(jīng)營主體 股東不一定參加經(jīng)營 合伙人共同經(jīng)營 投資者及其委托人 事務(wù)決定權(quán) 股東會 全體合伙人或從約定 投資者個人 事務(wù)執(zhí)行 公司機關(guān)、一般股東無權(quán)代表 合伙人權(quán)利同 等 投資者或其委托人 利虧分擔(dān) 投資比例 約定，未約定則按實際出資比例，無法確定出資比例的，則平均分配、分擔(dān) 投資者個人 解散程序 注銷并公告 注銷 注銷 解散后義務(wù) 無 5 年內(nèi)承擔(dān)責(zé)任 5 年內(nèi)承擔(dān)責(zé)任 五、 商主體形態(tài) 未來 如何完善呢？ 在市場經(jīng) 濟高度發(fā)達的美國，法律上允許設(shè)立的商業(yè)組織形式多樣，僅以合伙制企業(yè)而言，就有普通合伙、有限責(zé)任合伙、有限合伙、有限責(zé)任有限合伙、有限責(zé)任企業(yè)等多種形式不斷花樣翻新。以有限責(zé)任有限合伙（ Limited Liability Limited Partnership，縮寫 LLLP) 為例，它在美國與有限合伙一樣，主要適用于風(fēng)險投資行業(yè)，它將有限合伙（ LP）與有限責(zé)任合伙（ LLP）的優(yōu)勢相結(jié)合，使得不僅作為有限合伙人的出資人受有限責(zé)任的保護，而且作為普通合伙人的基金管理人（自然人）也享有有限責(zé)任合伙（ LLP）中普通合 伙人有條件的有限責(zé)任的保護。即普通合伙人只對自己的過失給風(fēng)險投資企業(yè)造成的損失承擔(dān)無限責(zé)任，而對其他普通合伙人在管理風(fēng)險投資基金過程中產(chǎn)生的過失不承擔(dān)連帶責(zé)任 。 ① 從企業(yè)形態(tài)來看， 無疑我國企業(yè)形態(tài)相形簡陋、遜色， 我國建立主體法定主義 ① 沈四寶、郭丹：《美國合伙制企業(yè)法比較及對中國法的借鑒意義》， 17 還不是盡善盡美的， 若要趕英超美躋身于發(fā)達的資本市場之列，制度的較量起著關(guān)鍵性作用，依效率最大化原則，新穎組織形式的法律供給方面也應(yīng)一應(yīng)俱全，應(yīng)該盡量補足。 而且 等到全國每一個企業(yè)都有法律規(guī)定它的出資形態(tài)、責(zé)任形態(tài)、治理結(jié)構(gòu)形態(tài)等的時候，我們才可以說中國的主體法定主義真正大功告成了 。 一、關(guān)于商事主體權(quán)利能力問題 主體資格事民法的核心為題之一。商法是民法的特別法，因此，商主體的資格也毫不例外的是商法的核心問題之一。而權(quán)利能力及事權(quán)利主體的前提，又是其商事基本能力之一。在交易的過程中，交易主體必須具備處分各種“交易客體”的潛力，這是交易的前提，因而也成為交易法發(fā)展的基礎(chǔ)。根據(jù)現(xiàn)代司法理論，當具備一定的法律要件時，就會因此權(quán)利義務(wù)關(guān)系的取得、變更或者喪失的法律效果，換言之，引起法律效果的是法律事實構(gòu)成的法律要件?，F(xiàn)代商法正是基于這種法律結(jié)構(gòu)背景下， 并通過法律授權(quán)而形成的法權(quán)關(guān)系。 生 活中的實體要成為商事權(quán)利主體，必須在商法上被賦予承受法律關(guān)系的資格。商事法律關(guān)系的主體是特定的，它具有商法所承認的法效載體的資格。商事權(quán)利主體是以具有商法上的主體資格為前提的。我國《民法通則》第二章“自然人”和第三章“法人”規(guī)范了權(quán)利主體的類型及其最一般的屬性。權(quán)利能力是指具備權(quán)利義務(wù)關(guān)系主體（歸屬點）的地位和資格。自然人的權(quán)利能力始于出生，自然人從一出生直到死亡為止，理所當然地具有權(quán)利能力。所有人都是平等地擁有權(quán)利能力，沒有身份和階級的區(qū)別。我國《民法通則》第 9 條也作了類似的規(guī)定。 商法人是通過法技術(shù)得以 承認的、并與其構(gòu)成員相分離的、人工的、抽象的、獨立的權(quán)利主體。在市場經(jīng)濟中，在契約自由和司法自治原則下，人們進行廣泛的、多種類型的交易，其結(jié)果之一是促進了有關(guān)交易的法得到多方位的發(fā)展。在此基礎(chǔ)上，才可能產(chǎn)生創(chuàng)設(shè)人工的、抽象的權(quán)利主體問題。公司是以營利為目的的法人，是一種通過一定規(guī)模的持續(xù)而有計劃的交易來實現(xiàn)公司盈利目的的組織。以營利為目的，是指必須達到以分配盈余于出資者為目的，而不只是以營利作為手段。 我國《民法通則》第 36 條第 2 款中明確規(guī)定了法人權(quán)利能力始于法人成立。法人制度是近代組織發(fā)展在法律上的體現(xiàn)。 正是因為承認了法人于其成員有著不同的獨立的法人格，近代組織才能得到充分的發(fā)展。法人權(quán)利能力不能完全類比自然人。法人的權(quán)利能力是受到其性質(zhì)、法律以及營業(yè)目的的限制。不同類型商法人的權(quán)利能力不同。經(jīng)濟組織不能自動平等地取得權(quán)利能力，只有完成法人成立手續(xù)的組織，才能成為法人，取得權(quán)利能力。 自然人一出生就取得權(quán)利能力，但并不意味著其一出生就能夠取得商事主體資格。那么， 自然人和作為法人的公司又是從何時開始到何時為止才是商人呢 ? 由于各國商法對商主體的理解不同， ① 加之我國目前還沒有制定商事基本法，因此，對商事主體無 法予以確切而能被學(xué)界廣泛接受的定義。商事主體的法律地位，也就是商事主體資格，它雖然是社會分工的產(chǎn)物，但如何確認個人或者法人的主體資格，卻沒有固定的標準。一般認為是從正式注冊登記、領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照時起取得商事主體權(quán)利能力，直至清算終了。我 ① 例如，《日本商法典》第 4 條規(guī)定：“本法所謂商人，是指以自己的名義，以實施商行為為業(yè)者?！眳⒁?[日 ]倉澤康一郎等著：《口語商法》。日本自由國民社 2020 年版，第 9 頁（以下引用該法典僅注明頁數(shù)）；《法國商法典第 1 條規(guī)定：“從事商活動，并以其作為經(jīng)常性職業(yè)者為商人?！眳⒁娊鸢钯F譯，中國法制出版社 2020年版，第 1 頁；《德國商法典》第 1 條規(guī)定：“本法典所稱商人是指經(jīng)營營業(yè)的人。營業(yè)指任何營利事業(yè)，但企業(yè)依種類或范圍不要求以商人方式進行經(jīng)營的，不在此限。”參見杜景林、盧甚譯，中國政法大學(xué)出版社 2020 年版，第 3 頁；《美國統(tǒng)一商法典》第 2－ 104 規(guī)定：“商人是指從事某類貨物交易業(yè)務(wù)或者職業(yè)關(guān)系以其他方式表明其對交易所涉及的貨物或者做法具有專門知識或技能的人，也指雇傭因職業(yè)關(guān)系表明其有此種專門知識或