【正文】 1 法學碩士、法律碩士適用 《商法前沿理論和疑難實務問題》 講座綱要Ⅱ 主講人：周林彬教授 中山大學法學院 2020 年 10 月 2 開場白： 商法是既有著悠遠歷史的“商事權(quán)利之法” （從中世紀商人法演繹而來） ,又是日顯強大生命力的投資理財之律，尤在當今世界普遍商化、資本經(jīng)營的全球一體化潮流里，其重要性和復雜性更是遠遠超出歷史上的任何時代。 在 我國， 從 20 世紀世紀 50 年代至 70 年代，“大學法律系的講堂上不曾有商事法的課程，商事法學的研究也處于停頓狀態(tài)。 ” ① 80 年代后商法隨法學重創(chuàng)得以“復興”，并不斷升溫，成為法律人研習之熱點，以近幾年報考民商法碩士專業(yè)的人數(shù)看都遠遠超過其它專業(yè)，這歸根結(jié)底緣于中國市場化的改革深入，特別是資本市場的創(chuàng)建與全球經(jīng)濟一體化、法律國際化接軌的客觀需要。進言之，是我們跨入新經(jīng)濟時代的需要。新經(jīng)濟時代是一個經(jīng)濟全球化，現(xiàn)代技術(shù)的不斷革新以及金融創(chuàng)新和金融自由化的時代，是一個依靠自然資源創(chuàng)造物質(zhì)財富的傳統(tǒng)經(jīng)濟時代向以現(xiàn)代高新技術(shù)為基礎、以網(wǎng)絡技術(shù)為紐帶、以人的智力資本的充分發(fā)揮為主題的新經(jīng)濟轉(zhuǎn)型的時代。它呼喚制度的創(chuàng)新，更需要精通商務 、技術(shù)的法律人才脫穎而出。一如恩格斯指出，“社會一旦有技術(shù)上的需要，則這種需要就會比十所大學更能把科學推向前進?！?② 商法 體系博大精深，但無外乎商主體、商行為兩大塊！ 學習 商法，要在掌握商主體、商行為各有關(guān)法律規(guī)則的制度理性（即有關(guān)“為什么”的問題）和操作技術(shù)（即有關(guān)“如何做”的問題）的基礎上，全面、準確地了解各有關(guān)規(guī)則的涵義和它們的相互聯(lián)系，以便融會貫通，付諸應用。 把握商法的簡捷、高效、誠信、互惠、安全等價值理念， 理解現(xiàn)代市場經(jīng)濟對商法提出的要求。在學習過程中，并注意體會商事法律制度在科學配置資源、平衡 利益關(guān)系、規(guī)范市場行為和維護經(jīng)濟秩序方面所采用的方法。 商法（上）：商事主體篇 作為商法的重要組成部分，商事主體的豐富多彩與制度健全，是 維系市場 生態(tài)繁榮、持續(xù)發(fā)展的基礎和保障 。 改革開放以來我國社會主義法制事業(yè)不斷突飛猛進，商事立法、修法是最為亮麗的風景之一即是商事主體法制建設的不斷發(fā)展與完善。從早期 1979 年的《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》的率先問世，到 1993 年的《公司法》掀起第二輪改革熱潮， ① 王保樹：《中國商事法》，人民法院出版社 2020 年新編本，第 9 頁。 ② 《馬克思恩格斯選集》，第三卷，人民出版社 1972 年版，第 505 頁。 3 再到 1997 年《合伙企業(yè)法》、 1999 年《個人獨資企業(yè)法》的接踵頒行， 乃至 2020年公司法、證券 法的修訂 都是有力的注釋。 可以說中國的商法環(huán)境以 2020 年公司法、證券法的修訂為分水嶺 修訂 前令人窒息。 2020 年修訂前的公司法是 1993 年頒布的，是一部嚴管理、重治亂的法（防止皮包公司滿天飛），如禁止一人公司存在（股東），禁止以勞務出資，設立了創(chuàng)辦公司過高的門檻 —— 實行嚴格、僵化的法定資本制，最低也得10 萬，其不合理性就是剝奪了窮人創(chuàng)業(yè)的權(quán)利，就像剝奪了窮人結(jié)婚的權(quán)利一樣；（這里順便插一句，目前中國居民儲蓄已逾 10 萬億，但據(jù)中國經(jīng)濟景氣監(jiān)測中心對部分城市居民投資觀的調(diào)查結(jié)果顯示，僅有５．４％的居民家庭準備 實業(yè)投資。民間投資意愿不強很大一個原因在于商法環(huán)境的不理想），企業(yè)設立、投融資、退出市場方面也有很多制約；當時公司法主 要是服務國企改革，對小股東利益保護也不重視，羈絆重重，桎梏多多。 2020 年修訂是一次大刀闊斧 的 改革 ， 迎來市場自治的新時代，當下新合伙企業(yè)法、合作社法、破產(chǎn)法等商事法律的實施，又翻開了新篇章， 當然也有的未臻 至美 。 第一章 商事 主體法定 的理論與實務 問題 （Ⅰ）： 商主體的 ID（身份識別）問題 一、 商主體標準的 各國 立法例 有哪些 ？ 1． 商行為法主義 商行為法主義又稱為客觀主義原則或?qū)嵸|(zhì)主義。首先 確定商行為概念，然后從此導出商人的概念。這種主義重視商行為概念的基礎作用，以商行為概念解釋商人的本質(zhì)和范圍，強調(diào)商人資格對商行為的依存?？梢?，這種立法著眼于行為自身的商的性質(zhì)，并將其行為主體確定為商人。商行為法定主義又可分為兩種，一種是純粹的商行為法主義，可稱為客觀主義。這種主義是應法國大革命之后將商法從商人階級法解放出來的要求而產(chǎn)生的，現(xiàn)在采取此種主義的立法例非常少。二是折衷的商行為主義。 1807 年《法國商法典》和 1861 年德國舊商法均采取此原則。但真正堅持和發(fā)展客觀主義原則的是西班牙 1865 年商法典。 法國大革命后，打破了封建森嚴的等級制度，實現(xiàn)了從“身份到契約”的過渡。因此，不應因人的不同而適用不同的法律。于是，商法從專屬于商人團體的法解放出來，成為一般市民的法。在此情景下，商人不再是一個享有從事商事行為特權(quán)的階層，相反，一般市民都可以經(jīng)商。所以，商事主體的確定不應該再根 4 據(jù)其身份，而應根據(jù)其是否從事商事行為。法國 1807 年的商法典首創(chuàng)了客觀主義的立法原則 .該法典第 1 條明確規(guī)定：商人是以商事行為為業(yè)的人。德國舊商法典也采用這一原則，在第 4 條中規(guī)定：以商事行為為業(yè)者是商人。然而，法國和德國在其以后的商事立法 中部放棄了該原則，只有西班牙 1885 年商法典堅持了這一原則。 2． 商人法主義 商人法主義又稱主觀主義原則或形式主義原則，這種立法先確定商人的概念，然后導出商行為的概念。依此原則，同一法律行為，商人為之，適用商法規(guī)定，非商人為之，則適用民法規(guī)范或其他法律規(guī)范。這一立法體系由德國商法首創(chuàng)，１９００年德國新商法典是采用這一原則的代表。目前，采用這一立法原則的還有日本、奧地利、瑞典、丹麥、意大利、比利時等二十多個國家。依照德國商法典第 1 條的規(guī)定．商人是從事商業(yè)經(jīng)營的人。該法典強調(diào)商事主體這一概念在法律適用中的核心地 位．而不是以商事行為的客觀性質(zhì)確定商事主體。這一立法體系強調(diào)對商事行為內(nèi)涵的一般概括，以之來確定商事主體在商法上的不同身份，因此，商事行為的概念僅僅是被作為“商人概念的附屬品”。 3． 折衷商法 這種立法同時將商人概念和商行為概念作為商事法的基礎，在規(guī)定商人時，既注意商行為的本質(zhì)，又重視商行為的形式。如法國現(xiàn)行商法，韓國商法，日本商法。此種原則，一方面從一定的自身性質(zhì)將其視為商行為，另一方面又列舉出另外一些行為，僅在其營業(yè)情況下視為商行為，在此基礎上，視以商行為為業(yè)者為商人。它是對客觀主義原則的修改，同時將商 事主體即商人概念和商事行為概念作為商法的基礎。法國現(xiàn)行法典是采用這一原則的代表。它以商事行為概念作為商事主體即商人的基礎，但同時也在一定程度上以商人規(guī)定商事行為的范圍。法國商法典沒有對商事行為做出一般定義，而是以列舉的方式明確商事行為的基本范圍。該法典對商人的定義為：從事商事行為并以此為日常經(jīng)營行為者，方屑商人。但是根據(jù)法國的公司法和有限合伙法，股份公司、有限公司、兩合公司、個人合伙和有限合伙均屬商人，而不問其經(jīng)營行為的性質(zhì)是否屬于商事行為。由此可見，在采取折衷主義原則的法國商法中，對公司與合伙企業(yè)的商事主 體地位，其采取的是商人法主義。 (四 )評述 客觀主義的立法在理論與實踐中存在著諸多問題，采用這一立法例的國家，除西班牙外，都從客觀主義立法轉(zhuǎn)向了折衷主義立法。首先．客觀主義的立法不能涵蓋現(xiàn)實商業(yè)活動的范圍。因為客觀主義的立法例要求商法對于商事行為的內(nèi)容和范圍做出比較明確的界定。但是，由于現(xiàn)代商事活動的不斷發(fā)展，導致商事行為的范圍始終處于變動之中．這就使得采用這一原則所確定的商事行為的范圍只能大概趨近于現(xiàn)代商業(yè)活動的范圍，而不能完全與其相同。其次．這一立法體系存在理論與立法實踐之間的矛盾。例如：西班牙商法要 求商個人從事商事行為必須履行商事登記程序。但是由于邏輯上將從事商事行為作為商事主體成立的標推 (而非以商事登記作為其商營業(yè)的前提 )，這使得商個人的資格何時取得．其商事能力范圍如何，以及何時才必然履行登記等一系列問題均處于含糊狀態(tài)。這種不確定的狀態(tài)，使代理人或商業(yè)使用人所代行的營業(yè)活動究竟屬于代理人的商事行為，還是本人的商事行為也成為疑問。 主觀主義原則以列舉商事行為的方式，來確定商事行為的范圍，在克服客觀主義含糊的缺點方面確實前進了一步，但是社會經(jīng)濟發(fā)展迅速，列舉商事行為的 5 方式難免會有掛一漏萬的現(xiàn)象，這也是主 觀主義的痼疾所在。 而折衷主義將概括主義與限制列舉主義有機結(jié)合，較好地確定了商事主體的特征和范圍。 二、 存在 商人 識別 標準 嗎？ —— 以兩大法系為例 1． 二標準說 為法國、德國、意大利等國商法典所采用?！斗▏谭ǖ洹返?1 條規(guī)定：“以實施商行為并作為其經(jīng)常職業(yè)的人為商人?！薄兑獯罄穹ǖ洹返?2082 條規(guī)定：“以生產(chǎn)、交換或者提供服務為目的的，從事有組織的職業(yè)經(jīng)濟活動的人是企業(yè)主。”一是行為標準，即商人必須是實施商行為的人，包括實施絕對商行為與實施附屬商行為的人，這是一條實質(zhì)性的標準，是確定商人的動態(tài)標準，使各國商法認定 商人的一條共同標準。二是職業(yè)標準。這是一條靜態(tài)標準，也是一條時間標準。是前一標準在時間上的延伸，即不僅要從事商行為而且從事商行為在時間上要有連續(xù)性，并以此為職業(yè)。 2． 三標準說 日本對商人的界定采取三標準?！度毡旧谭ǖ洹返?4 條規(guī)定：“ 人，指以自己名義，以實施商行為為業(yè)者。 ，以出賣物品為業(yè)者，或經(jīng)營礦業(yè)者，雖不以實施商行為為業(yè)，也視為商人。第 52 條第 2款的公司亦同。”除行為標準和職業(yè)標準外，還有一個主體標準，即“以自己的名義”實施商行為。即商人必須自己是商事法律關(guān)系中權(quán)利 的享有者和義務的承擔者，即商事法律關(guān)系中的主體，這是一條權(quán)責標準，也是一條核心標準。這一條將商人和商業(yè)輔助人員區(qū)別。 3． 四標準說 此為美國統(tǒng)一商法典所采用。《美國統(tǒng)一商法典》第 2104 條規(guī)定：“商人是指從事某類貨物交易業(yè)務或因職業(yè)關(guān)系以其他方式表明其有此種專門知識或技能的人，也指雇傭因職業(yè)關(guān)系表明其有此種專門知識或技能的代理人、經(jīng)紀人或其他中介的人。”除上述標準外，還強調(diào)知識標準。這是美國認定商人的核心標準，也是美國商法的特點之一。所謂專門知識和技能，就是指對交易對象和交易規(guī)則有較豐富的知識。美國商 法對商人的認定，是專門針對買賣行為而定的，可以說專指買賣商。判斷一個人是否是商人，核心是看他對買賣對象是否有職業(yè)的經(jīng)驗和技能。 三 、 我國商 主體 認 定 標準問題 （一）我國商人認定標準之欠缺 由于歷史原因，我國商事立法滯后，商人的認定標準欠缺，這是我國商事經(jīng)濟落后的重要反映，是我國民法和商法混淆的體現(xiàn)，不符合市場經(jīng)濟發(fā)展的要求。 （二）我國地方法規(guī)對商人標準的初步認定 1999《深圳經(jīng)濟特區(qū)商事條例》對商人標準作了初步認定。該條例第五條規(guī)定：“商人是依法登記，以營利為目的、用自己的名義從事商行為且作為 經(jīng)常性職業(yè)的自然人、法人和其他經(jīng)濟組織。” 但該條將登記作為商人的條件，而沒有規(guī)定相應的特殊情況， 還留 有問題。 在現(xiàn)代社會，商法人的成立應當履行登記程序，這是某種組織獲得商人資格的前提，但是，自然人要獲得商人資格，無須履行登記程序。任何人，只要實施商法典所規(guī)定的絕對商行為，即應被推定為商人，這是從商自由原則的反映。 當然，商法通則是否規(guī)定進去，還未有成熟的方案。 （三） 、主體認 定的其它新課題 6 【前沿問題一】：電子商務主體的認定。參加電子商務的主體主要有三類，即網(wǎng)絡服務提供商、企業(yè)組織，自然人。（ 1）網(wǎng)絡服務 提供商。網(wǎng)絡服務提供商一般有固定的網(wǎng)址并長期存在，較易為他人所識別。它們?yōu)榭蛻籼峁┑氖且环N新型的非直接商品交換的服務。我國《電信條例》和《互聯(lián)網(wǎng)信息服務管理辦法》都明確規(guī)定，設立經(jīng)營性網(wǎng)站需要獲得網(wǎng)絡信息服務的許可，并辦理企業(yè)登記。可見，網(wǎng)絡服務上滿足登記標準，理應賦予其商主體的資格。（ 2）企業(yè)。這里的企業(yè)又可以分為兩種，一種是現(xiàn)實中存在對應的實體，在線交易主體僅僅是現(xiàn)實中的主體“搬到網(wǎng)上”；另一種情形是在現(xiàn)實中并不存在對應的主體，即在線主體其實僅是網(wǎng)絡上存在的虛擬主體。對于后者，盡管在現(xiàn)實中找不到其原型， 但其仍不失傳統(tǒng)企業(yè)的含義，只是它的存在方式或者說表現(xiàn)形式發(fā)生了變化，就像財產(chǎn)可以表現(xiàn)為各個具體的物，也可以表現(xiàn)為無形的智力成果。（ 3）自然人。自然人是電子商務中數(shù)量最多，也是問題最多的在線交易主體。電子商務中的自然人，不像網(wǎng)絡服務提供商或者企業(yè)那樣要登記，能提供一定的營業(yè)執(zhí)照來證明其合法身份。在線交易是一種非面對面交易，電子商務平臺服務提供商提供的交易平臺類似一個交易中心，里面聚集了許多的買家和賣家，他們共同構(gòu)成一個“市場”，而交易主體通常只需注冊成為該平臺服務提供商設立的電子商務網(wǎng)站的會員，就能自由進出“ 市場”。對于企業(yè)，尚可從其登記證書確認其主體資格，那么對于自然人就完全或者很難確定其主體身份了。因為要他們像企業(yè)那樣提供登記證書是不可能的，他們數(shù)量數(shù)以億計，要求他們在交易前均一一登記，經(jīng)濟成本不可估量，具體操作上無法進行。因此，自然人在電子商務交易過程中即使是完全虛構(gòu)的