【導(dǎo)讀】·法學(xué)碩士、法律碩士適用·潮流里，其重要性和復(fù)雜性更是遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出歷史上的任何時(shí)代。事法的課程，商事法學(xué)的研究也處于停頓狀態(tài)。是資本市場(chǎng)的創(chuàng)建與全球經(jīng)濟(jì)一體化、法律國(guó)際化接軌的客觀需要。地了解各有關(guān)規(guī)則的涵義和它們的相互聯(lián)系，以便融會(huì)貫通，付諸應(yīng)用。商法提出的要求。衡利益關(guān)系、規(guī)范市場(chǎng)行為和維護(hù)經(jīng)濟(jì)秩序方面所采用的方法。外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》的率先問世，到1993年的《公司法》掀起第二輪改革熱潮，年公司法、證券法的修訂都是有力的注釋。修訂前令人窒息。2020年修訂前的公司法是1993年頒布的，是一部嚴(yán)管理、商行為法主義又稱為客觀主義原則或?qū)嵸|(zhì)主義?？梢?，這種立法著眼于行為。自身的商的性質(zhì)，并將其行為主體確定為商人。一種是純粹的商行為法主義，可稱為客觀主義。法解放出來，成為一般市民的法。據(jù)其身份，而應(yīng)根據(jù)其是否從事商事行為。法國(guó)現(xiàn)行法典是采用這一原則的代表。但是根據(jù)法國(guó)的公司法和有限合伙法，股份公司、有

　　

【正文】 果知道，代理人就要對(duì)第三人承擔(dān)責(zé)任，反之，如果不知道，則該代理人不承擔(dān)責(zé)任。 例如， A 的代理人 B 超越代理權(quán)限與 C 進(jìn)行交易，或者 A 實(shí)際上并沒有授權(quán) B，而 B自稱是 A 的代理人與 C 交易的場(chǎng)合。根據(jù)代理制度的理論，首先應(yīng)該追究 B 的責(zé)任。但是，如果 B 沒有能力或者不愿意承擔(dān)該責(zé)任時(shí)，那么 A 或者 C 就必須自己承擔(dān)損失。只是損失究竟應(yīng)該由 A 還是 C 承擔(dān)呢？要解決這類糾紛是非常棘手 的。因?yàn)?A 和 C 都是可憐的被害人，卻還必須要在兩者中比較決定出誰更可憐。所以現(xiàn)實(shí)交易中一方當(dāng)事人自稱為某人的代理人時(shí)，另一方當(dāng)事人應(yīng)該事先調(diào)查并確認(rèn)該代理人是否有代理權(quán)、該交易行為是否在授權(quán)范圍內(nèi)等事項(xiàng)。事先的預(yù)防措施是避免紛爭(zhēng)的最佳方法。 但是，當(dāng)一方當(dāng)事人誤認(rèn)交易對(duì)方有代理權(quán)，而與之進(jìn)行交易的場(chǎng)合，又應(yīng)該如何處理？ 例如， B 以 A 的代理人身份與 C 進(jìn)行交易，但實(shí)際上 A 并沒有授予 B 代理權(quán)的場(chǎng)合，A、 C 之間的交易會(huì)因 B 的“無權(quán)代理 ② ”而無效。這是代理制度的基本原則。因?yàn)樵?A 根本沒有委托或者授權(quán) B 為代理人的場(chǎng)合，卻 要求 A 承擔(dān) B 所謂的代理行為的法律后果，顯然是不合理的。為了既能充分尊重當(dāng)事人意思自治的原則，又能保護(hù)善意第三人的權(quán)利，以及維護(hù)交易安全，我國(guó)法律對(duì)無權(quán)代理的效力主要作了以下的規(guī)定： ①本人可以事后追認(rèn)（《民法通則》第 66 條第 1 款，《合同法》第 48 條第 1 款）。追認(rèn)可以向相對(duì)人為之，也可以對(duì)代理人為之，但在相對(duì)人已經(jīng)催告時(shí)，只能向相對(duì)人為之；②交易當(dāng)事人可以追究無權(quán)代理人的責(zé)任（《民法通則》第 66 條第 1 款，《合同法》第 48 條第 1 款）；③無權(quán)代理人雖然實(shí)施了所謂代理行為，但是本人并不是完全不知道的場(chǎng)合，則屬于無權(quán)代 理的特殊類型 —— “表見代理”（《民法通則》第 66 條第 1 款）。 表見代理雖屬于無權(quán)代理，但本人外觀足以使人相信其作出授權(quán)。也就是說，表見代理時(shí)無權(quán)代理人因與本人有一定關(guān)系，而使第三人相信其有代理權(quán)，因而與之發(fā)生法律行為。為了保護(hù)第三人的利益，本人要負(fù)授權(quán)人的責(zé)任。表見代理視同有權(quán)代理。也就是說， B 即使不是 A 的代理人，但 C 善意（法律上是表示“不知道”或“不知情”的意思）、無過失地信賴了 B 所具有的是 A 的代理人的外觀（主觀要件），并且 A 對(duì)于這種外觀，至少負(fù)有一定的責(zé)任（客觀要件）的場(chǎng)合， B 的無權(quán)代理行為在 A 與 C 之間 產(chǎn)生的法律效果與 B 是 A 的代理人的效力相同，因?yàn)榉捎斜匾Ｗo(hù) C 的信賴?yán)?，如果背叛了這種信賴而造成交易對(duì)方 ① [德 ]迪特爾梅迪庫斯著、邵建東譯：《德國(guó)民法總論》，法律出版社 2020 年版， 第 699 頁。 ② 無權(quán)代理是沒有當(dāng)事人授權(quán)的代理，主要有：（ 1）授權(quán)無效的代理；（ 2）超越授權(quán)范圍的代理；（ 3）代理權(quán)消滅受的代理。根據(jù)各國(guó)法律的規(guī)定，無權(quán)代理人所為的代理行為，如與第三人簽訂合同，非經(jīng)本人追認(rèn)，對(duì)本人沒有約束力。如果善意第三人由于無權(quán)代理的行為而遭受損失，該無權(quán)代理人應(yīng)對(duì)善意第三人負(fù)責(zé)。如果第三人明知代理人沒有代理權(quán)而與之訂立合同，應(yīng)與代理人負(fù)連帶責(zé)任。 22 的信賴損失，將不利于交易的安全。 《德國(guó)民法典》沒有明確使用表見代理的概念，日本和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)明確使用了這一概念 ① 。根據(jù)有關(guān)國(guó)家規(guī)定的表見代理的情況，具體約可歸納為 3 種類型：（ 1）本人雖然實(shí)際上沒有授予他人代理權(quán)，但是有若干積極的行為，如將本人的信紙、印章等提供給行為人，或者本人向交易相對(duì)方表明要授予行為人代理權(quán)，而使交易相對(duì)方誤信行為人已經(jīng)具有代理權(quán)；（ 2）行為人是本人的代理人，但超越了代理權(quán)限；（ 3）本人限制、撤回或者消滅代理權(quán)，第三人善意不知情。例如，在代理人的代理權(quán)消滅之后，原代理人仍自稱是本人的代理人而實(shí)施的行為。只是在這種場(chǎng)合，交易相對(duì)方是否知情的舉證責(zé)任在于本人，否則就推定交易相對(duì)方不知情。也就是說上述例子中，如果 C 是善意無過失的，并且符合條件的，可以直接追究 A 的表見代理的責(zé)任。 當(dāng)然，在無權(quán)代理的場(chǎng)合，第三人不僅想追究無權(quán)代理人的責(zé)任，而且還想追究本人的責(zé)任，卻又苦于不能舉證是表見代理的場(chǎng)合，應(yīng)該如何處理？ 如果本人是雇主的話，第三人可以通過追究雇主責(zé)任的方法，來救濟(jì)自己的權(quán)利。 如是另一 種場(chǎng)合，即當(dāng)債務(wù)人向持有債權(quán)人印章并自稱是債權(quán)人的代理人的人清償了債務(wù)，或者債務(wù)人沒有惡意或過失地向持有債權(quán)人的領(lǐng)受書的人清償了債務(wù)的場(chǎng)合，可以根據(jù)《合同法》第 49 條的規(guī)定，以債務(wù)人善意并無過失為客觀要件，承認(rèn)其清償?shù)男Я?。只是債?wù)人負(fù)有相應(yīng)的舉證責(zé)任。 我國(guó)《民法通則》僅在第 66 條第 1 款規(guī)定了容忍授權(quán)代理，即本人知道他人表示為其代理而不表示反對(duì)的這一特殊的表見代理。該款第 3 句規(guī)定，本人知道他人以本人的名義實(shí)施民事行為而不作否認(rèn)表示的，視為同意。 1999 年《合同法》第 49 條規(guī)定，行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán) 或者終止后以被代理人名義訂立合同，相對(duì)人有理由相信行為人的代理權(quán)的，該代理行為有效。不過，比較日本和其他國(guó)家的有關(guān)規(guī)定，這一規(guī)定顯得過于抽象，易致代理權(quán)被濫用，從而破壞代理制度的穩(wěn)定性。 四、關(guān)于商業(yè)使用人制度問題 商業(yè)使用人又稱為商輔助人，是指在商事交易過程中，從屬于商人，受商人委任或者支配，輔助商人開展商事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的人。商業(yè)使用人本身不是商人，本身不是獨(dú)立對(duì)外的法律關(guān)系主體，但是，在對(duì)外經(jīng)濟(jì)交往過程中，他以商人的名義實(shí)施法律行為，并且其行為的全部后果由商人承擔(dān)。 商業(yè)使用人是基于一定的法律關(guān)系而存在的 ，構(gòu)成商人與使用人之間不同性質(zhì)的法律關(guān)系主要有委任關(guān)系和雇傭關(guān)系。委任關(guān)系是商人授予商業(yè)使用人代理權(quán)，委托其代商人實(shí)施法律行為?；谶@種關(guān)系形成的商業(yè)使用人的典型是支配人（經(jīng)理人）。雇用關(guān)系是商人與商業(yè)使用人之間不存在代理的授權(quán)和法律行為的委托，僅僅是勞務(wù)的雇傭，但是日本商法對(duì)特別場(chǎng)合中的雇員具有特定的代理權(quán)作了規(guī)定，受雇在企業(yè)主內(nèi)工作的商業(yè)雇員，擁有企業(yè)主所授予的特別代理權(quán)。 商業(yè)使用人主要有三種類型：①經(jīng)理人；②接受營(yíng)業(yè)的某些種類或者特定事項(xiàng)委任的使用人，如主任、科長(zhǎng)、班長(zhǎng)等；③販賣物品商店的使用人，如 店員等。 商業(yè)使用人的特征主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：（ 1）商業(yè)使用人的代理是屬于職務(wù)代理，代理權(quán)范圍具有概括性、定型性以及不可限制性。①②種商業(yè)使用人在這方面的特征尤為明 ① 《日本民法典》第 109 條規(guī)定：“對(duì)第三人表示授予他人以代理權(quán)意旨者，于代理權(quán)范圍內(nèi)，就其他人與第三人之間實(shí)施的行為，負(fù)其責(zé)任?！钡?110 條規(guī)定：“代理人實(shí)施其權(quán)限外的行為，如第三人有正當(dāng)理由相信其有此權(quán)限時(shí)，準(zhǔn)用前條規(guī)定。”第 112 條規(guī)定：“代理權(quán)的消滅，不得以之對(duì)抗善意第三人。但是，第三人因過失不知其事實(shí)時(shí)，不在此限?！保ǖ?469－ 471 頁）。我國(guó)臺(tái)灣民法第 169 條規(guī)定：“表見代理：由自己之行為表示為其無代理權(quán)或可得而知者，不在此限?！眳⒁姟痘玖ā罚_(tái)灣三民書局 1998 年版，第185 頁。 23 顯。（ 2）公示性。有其①種商業(yè)使用人，如公司的經(jīng)理屬于商業(yè)登記事項(xiàng)。（ 3）強(qiáng)化表見代理責(zé)任。有其體現(xiàn)在①③種商業(yè)使用人上。 （一）經(jīng)理人的特點(diǎn) 經(jīng)理人所享有的支配權(quán)、經(jīng)理權(quán)在法律性質(zhì)上是一種特殊的代理權(quán)，它以民法上的代理權(quán)為基礎(chǔ)，但又有其特殊之處： 1．經(jīng)理人是公司或者分公司的營(yíng)業(yè)負(fù)責(zé)人，具有替代營(yíng)業(yè)主，實(shí)施一切與經(jīng)營(yíng)有關(guān)的裁判上的行為（訴訟 行為）以及裁判外的行為（一般的交易等）的代理權(quán)，這種權(quán)利成為“支配權(quán)”。 經(jīng)理人在行使權(quán)利時(shí)，最重要的法律形式是必須將自己的簽名附加在商號(hào)上，并且在該簽名上附有表明支配權(quán)限的標(biāo)記，以使經(jīng)理人的代理行為與其個(gè)人行為相區(qū)別。經(jīng)理人的代理權(quán)限范圍是概括性的。根據(jù)商法規(guī)定，營(yíng)業(yè)主即使限制其權(quán)限，也不能對(duì)抗善意（不知道但有重大過失的也可以同樣解釋為善意）的第三人。如果經(jīng)理人超越了代理權(quán)限，一般不必引用表見代理的規(guī)定，而是直接適用商法的規(guī)定，責(zé)任歸屬本人。因?yàn)榻?jīng)理人的頭銜能夠使人確信其具有相應(yīng)的職務(wù)代理權(quán)。經(jīng)理人不僅具 有處理日常事務(wù)的權(quán)限，而且還具有裁判上的代理權(quán)（參見《公司法》第 50 條、第 119 條）。 2．經(jīng)理人的選任或者代理權(quán)的消滅，都必須向企業(yè)或者企業(yè)分支機(jī)構(gòu)住所地的登記機(jī)關(guān)登記。 3．關(guān)于表見經(jīng)理人，如果將公司或者分公司營(yíng)業(yè)負(fù)責(zé)人之類的名稱附加于某商業(yè)使用人時(shí)，視為其與公司或者分公司經(jīng)理人有同一權(quán)限，但是有關(guān)裁判上的行為不在此限。同時(shí)該規(guī)定不適用于對(duì)方有惡意的場(chǎng)合。 經(jīng)理是“掌管公司并控制其業(yè)務(wù)的人，或掌管公司的分支機(jī)構(gòu)、部門的人，并且被授予一定的獨(dú)立判斷權(quán)力”，對(duì)于公司的發(fā)展舉足輕重。 ① 因此西方發(fā)達(dá)國(guó)家的商法 都不同程度地對(duì)經(jīng)理人以及經(jīng)理權(quán)有專門立法。我國(guó)目前仍沒有這方面的立法，《公司法》中的經(jīng)理的規(guī)定，是從公司組織機(jī)構(gòu)的角度提出經(jīng)理問題，與商法中所認(rèn)為的經(jīng)理人和經(jīng)理權(quán)還存在一定的差異。商法中關(guān)于經(jīng)理人或者經(jīng)理權(quán)的規(guī)定是公司法和相關(guān)企業(yè)法中關(guān)于經(jīng)理制度規(guī)定的基礎(chǔ)，它確定了公司等相關(guān)企業(yè)制度中經(jīng)理職位的法律性質(zhì)和權(quán)限范圍，是其他法律法規(guī)中關(guān)于經(jīng)理制度的立法依據(jù)。因此，我國(guó)應(yīng)該加強(qiáng)這方面的立法，以促進(jìn)我國(guó)專門的高級(jí)經(jīng)紀(jì)管理人員的培養(yǎng)和壯大，形成一定規(guī)模的經(jīng)理人市場(chǎng)，因?yàn)榻?jīng)理人市場(chǎng)可以使投資者大部分或者完全脫離自己不熟 悉的經(jīng)營(yíng)管理領(lǐng)域，專注于投資行為，而具備專門知識(shí)的經(jīng)理通過提升企業(yè)的管理、運(yùn)作水平，最終達(dá)到本人利益的最大化。同時(shí)，經(jīng)理人的制度化也有利于保護(hù)善意第三人的權(quán)益，維護(hù)交易安全。 （二）被委任某種類或者特定事項(xiàng)的使用人的特征 主任、科長(zhǎng)以及其他就營(yíng)業(yè)某種類或者特定事項(xiàng)受委任的使用人同樣具有相應(yīng)的職務(wù)代理權(quán)，有就該事項(xiàng)事實(shí)裁判上以及裁判外一切行為的權(quán)限。雖然該權(quán)限比經(jīng)理人的支配權(quán)范圍狹小，但是和支配權(quán)一樣是包括性的、不可限制的代理權(quán)，因此對(duì)該類商業(yè)使用人所加的限制，不得以之對(duì)抗善意第三人。 只是在交易過程中，該類 使用人在書面文件上可以不簽署“ A 代理人 B”，只在署名前附加相關(guān)頭銜，或只署名即可。 （三）出賣物品商店的使用人的特征 此類商業(yè)使用人又稱為店員，就該商店物品的出賣，視為有權(quán)限者。即使沒有授予其在商店中販賣某種商品的權(quán)限，也視其有此權(quán)限。只是對(duì)方是惡意或者重大過失的場(chǎng)合不在此限。換言之，第三人在與店員監(jiān)修業(yè)務(wù)交往中，只要業(yè)務(wù)的內(nèi)容在該商店經(jīng)營(yíng)的范圍之內(nèi)， ① 任先行、周林彬著：《比較商法導(dǎo)論》，北京大學(xué)出版社 2020 年版，第 290 頁。 24 第三人可以認(rèn)為店員擁有相應(yīng)的代理權(quán)限。這實(shí)際上是一種表見代理權(quán)。 商業(yè)使用人制度在現(xiàn)代企業(yè)中的作用越發(fā)重要，因?yàn)榉ㄈ藢?duì)于一切活動(dòng)都不得不依賴他人，各國(guó)商法都規(guī) 定了法人代表人制度。我國(guó)《公司法》第 45 條第 5 款、第 113 條第 2 款規(guī)定，董事長(zhǎng)是公司的法定代表人，即董事長(zhǎng)代表公司，有實(shí)施裁判上以及裁判外的一切有關(guān)公司營(yíng)業(yè)行為的權(quán)限。董事長(zhǎng)這一權(quán)限，就是所謂的“代表權(quán)”。公司即使對(duì)這種權(quán)限加以限制，也不能以之對(duì)抗善意第三人。我國(guó)《合同法》第 50 條規(guī)定，法人或者其他組織的法定代表人、負(fù)責(zé)人超越權(quán)限訂立的合同，除相對(duì)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限的，該代表行為有效。也就是說，我國(guó)法律承認(rèn)了法人或者其他組織的法定代表人或者負(fù)責(zé)人的表見代理。 經(jīng)理人和公司代表不僅對(duì)企業(yè)擁有權(quán)限非常 大的“支配權(quán)”或“代表權(quán)”，而且還掌握著該企業(yè)的營(yíng)業(yè)機(jī)密。因此，這樣的法律設(shè)計(jì)存在著很大的代理風(fēng)險(xiǎn)。但是，這種法律所設(shè)計(jì)的環(huán)境卻能夠最大限度地發(fā)揮代理人的積極性和創(chuàng)造性，活躍經(jīng)營(yíng)，促使企業(yè)發(fā)展。如何化解這種利弊矛盾，顯然是商法的重要任務(wù)之一?！敖^對(duì)的權(quán)力帶來絕對(duì)的腐敗”，要防范上述代理風(fēng)險(xiǎn)，就必須加強(qiáng)必要的監(jiān)督。但是這種監(jiān)督不應(yīng)是對(duì)代理人采取簡(jiǎn)單的限制代理權(quán)限的措施，而是要通過法律的設(shè)計(jì)，促使商業(yè)使用人能夠充分利用“支配權(quán)”或“代理權(quán)”，發(fā)揮其積極能動(dòng)性，為企業(yè)創(chuàng)造更多的價(jià)值，達(dá)到企業(yè)盈利的目的。營(yíng)業(yè)主對(duì)商 業(yè)使用人的監(jiān)督可以通過雇傭合同、委任合同來規(guī)范。例如，雇主為了保護(hù)營(yíng)業(yè)機(jī)密，可以通過雇傭合同，約定雇員竟業(yè)禁止，但對(duì)雇員在竟業(yè)禁止期間的薪資給予補(bǔ)償?shù)姆绞絹斫鉀Q。公司代表的義務(wù)，則應(yīng)由公司法來規(guī)范，公司代表負(fù)有竟業(yè)禁止、自我交易限制義務(wù)，以及負(fù)有善良管理人的忠信義務(wù)等。這些規(guī)范都是為了進(jìn)一步強(qiáng)化彼此的信賴關(guān)系。防范代理風(fēng)險(xiǎn)的一項(xiàng)非常重要的措施就是充分發(fā)揮公司這一組織的職能，使之成為維護(hù)公司利益所不可或缺的手段。因此，我國(guó)《公司法》應(yīng)該加強(qiáng)這方面的法律規(guī)范制度，要求公司代表人承擔(dān)多種義務(wù)，以便授權(quán)人追究其責(zé)任 ，維護(hù)公司和出資者的利益。 五、關(guān)于商中間人的問題 在自給自足的生活狀態(tài)中，人們可以生產(chǎn)自己所需的生活物品供自己消費(fèi)。伴隨著交換的發(fā)展，人們的活動(dòng)業(yè)逐漸分化為生出活動(dòng)和消費(fèi)活動(dòng)。隨著社會(huì)分工的細(xì)化和專業(yè)化，交易的內(nèi)容在呈現(xiàn)多樣化局面的同時(shí)，專門從事生產(chǎn)與消費(fèi)相結(jié)合的交易的商人的活動(dòng)也朝著“各有專長(zhǎng)”的方向分流發(fā)展，使交易更加專業(yè)化，形成由不同身份的商人分別擔(dān)負(fù)某個(gè)流通獨(dú)特階段的交易。而且，即使在同一流通階段的交易，也向著小買賣分化。例如社會(huì)分工的發(fā)展，中介業(yè)務(wù)逐漸成為獨(dú)立的行業(yè)，通過