【文章內(nèi)容簡介】 們罷不罷工，50%以上投票以后，大家才能罷工，不是我想讓誰罷工就罷工的。[何國玉]就是企業(yè)主想獨裁或者工會想獨裁都不可能。[常凱]都不可能，工會首先是民主制的這種群眾組織，否則行使不了權(quán)利。從德國來看，勞資矛盾這些既定或者現(xiàn)實的，承認(rèn)它的存在，找出解決的辦法，轉(zhuǎn)化這個矛盾，形成一種合力，形成一種動力。我國從勞動合同法開始制定的時候是94年，我國雇主自覺意識和管理理論層面的這種把握等等，還有工人的意識，還有一個過程，這些不是一下說想學(xué)就能學(xué)的東西，但是作為一個目標(biāo)，對我們來說有很多的啟示。[何國玉]這個勞動合同法的頒布本身意義深遠(yuǎn)，我們暫時不去討論這個深遠(yuǎn)到什么程度，同時這樣一個勞動法的頒布，也是給大家?guī)砹撕芏嗟奶魬?zhàn)，同時挑戰(zhàn)也是機(jī)會。我想您剛剛談到很多問題，可能我們的會員們應(yīng)該也很關(guān)心他們切身要去面對的一些具體的事情，一些工作上事情，我們一起看看他們有哪些問題。我看您有一些意猶未盡談到剛剛的話題。[常凱]如果大家感興趣，我們可以更深入一些。[何國玉]我知道您特別愿意把好的思想和方法傳遞給別人的一個人。[常凱]其實我有很多的老板朋友，當(dāng)然我跟他們講，如果你僅僅想賺錢，我教不會你，但是你想做一個企業(yè)家，有更高的目標(biāo)去發(fā)展的話，我覺得我們可能有很多的話題來談。[何國玉]做一個真正優(yōu)秀甚至說跨國企業(yè)。[常凱]對。[何國玉]大家如果有什么問題需要和常凱老師交流的話，可以繼續(xù)提問。我們整理好以后，再繼續(xù)和大家溝通。[何國玉]非常感謝剛才常凱老師跟我們的交流，讓我們體會到國家的安定，行業(yè)發(fā)展，整個就業(yè)環(huán)境的規(guī)范，會有利于身處其中的企業(yè)有更好的發(fā)展，作為企業(yè)家和HR我們期待更具有商業(yè)道德的更良性的競爭環(huán)境出現(xiàn)。我看到很多會員朋友的問題，第一個提問是我們一位老會員，昵稱叫做智子，當(dāng)員工利益在企業(yè)單位受到損害，可以由企業(yè)里的工會主席負(fù)責(zé)人進(jìn)行溝通，以使勞方獲得正當(dāng)利益和權(quán)利，但是現(xiàn)階段，企業(yè)工會的主席和職代負(fù)責(zé)人都是企業(yè)任命，這些被任命的人員維護(hù)勞方利益時，要么不出頭，要么是直接倒向資方，無所作為，形同虛設(shè)，前不久央式二套經(jīng)濟(jì)與法當(dāng)中也提到某工會主席站出來為工人維權(quán)，但是居然被企業(yè)開除了，你們討論該勞動合同法的時候，對這種實際情況是如何考慮的，勞方用什么方式根據(jù)現(xiàn)實情況進(jìn)行彌補(bǔ)。這是代表勞方來提問的。[常凱]現(xiàn)在我們這個法律，如果大家注意到，確實在多處提到工會在勞動者訂立履行勞動合同的時候，應(yīng)該提供指導(dǎo)。但是實際當(dāng)中，我們并不是所有的企業(yè)都有工會，并不是所有企業(yè)的工會都能夠代表工人去為他們的利益去做出一種努力或者一種爭取。在這種情況下，如果可以說從兩方面來看，就是我們現(xiàn)在還沒有實現(xiàn)真正的以工會為代表的勞資關(guān)系集體調(diào)整的這樣的一種方式。剛剛這個提問者，在這種情況下，首先工會發(fā)揮不了作用，勞動者怎么辦？這是一個很現(xiàn)實的東西，應(yīng)該說法律制定的，對于工會是一種原則方向性要求，真正要實現(xiàn)工會，工會應(yīng)當(dāng)幫助指導(dǎo)勞動者與用人單位訂立勞動合同，并與用人單位建立集體協(xié)商機(jī)制，維護(hù)勞動者的合法權(quán)益?，F(xiàn)在并不是在所有的企業(yè)都能實現(xiàn)，所有工會都按照這樣的要求去做，很多人可能認(rèn)為，這個法律給了工會很多權(quán)利，其實我覺得這只是一個方面。從另一方面來講，這個法律給工會明確加重了它的職責(zé)。職責(zé)和權(quán)利是不一樣的。職責(zé)的話，是一種義務(wù)，必須要去做的一種要求。現(xiàn)在工會達(dá)不到這種程度，這對于工會下一步自身改革，代表工人真正介入勞動關(guān)系協(xié)調(diào)提出這樣一種要求。[何國玉]專門的工會負(fù)責(zé)人，那也只能說從員工里產(chǎn)生，擔(dān)任工會的職責(zé)，還做其他的工作嗎？[常凱]我們工會兼職化的問題很嚴(yán)重，許多工會主席是由人力資源管理的總監(jiān)或者主管或者副總來兼任，這種情況是不符合規(guī)定的。但是有一些黨委書記或者其他的黨的干部兼任的話，我覺得有合理性的方面，在企業(yè)發(fā)揮一定的作用。所以從體制上，恐怕就需要嚴(yán)格按照法律來辦。像剛剛這位朋友提出的問題，如果工會不發(fā)揮作用怎么辦？工人應(yīng)該努力用法律自身維護(hù)自己的利益。這是勞動合同法非常重要的一點，就是制定過程當(dāng)中，全面征求意見。[何國玉]如果企業(yè)沒有工會，就直接去仲裁，如果有工會，工會不給他出頭，也只能去仲裁。[常凱]可以的。[何國玉]現(xiàn)階段最能解決問題的還是仲裁？[常凱]不光是仲裁，這個里面工人和企業(yè)也可以協(xié)商，協(xié)商不成的話，再仲裁，勞動爭議，包括勞動法律訴訟，成本都是比較高的。[何國玉]雙方成本都高。[常凱]我并不主張一有事就仲裁，有些人跟我咨詢，能不能通過打官司，我想能不能通過更平緩更和諧的方式來解決，比如協(xié)商，溝通。如果確實不行，最后再采取法律訴訟，這個是對工人來講。另外還有對企業(yè)來講，剛剛談到托馬斯的這個問題，就是美國的經(jīng)驗，這對于企業(yè)人力資源管理來說，提供了一個機(jī)會，就是工會不發(fā)揮作用的情況下，你應(yīng)該發(fā)揮作用。[何國玉]人力資源應(yīng)該把握住這個機(jī)會。[常凱]這個里面我是站在更公正的，美國非常重要的一點，就是企業(yè)和工會競爭，但是都在法律允許的環(huán)境和前提之下，如果工會不發(fā)揮作用，人力資源部門不能按照法律的問題來做嗎？這樣對于整個企業(yè)組織形式會感到更貼近一些。而且這一點對企業(yè)并沒有壞處。這都在爭取自己的，人力資源之所以發(fā)展起來，覺得工會原來談判的方式還是在市場經(jīng)濟(jì)國家，工會努力去做但是沒有效果的時候，工人不愿意付這么大的成本，但是我干脆跟著這邊不是更好，這樣一種競爭，對于企業(yè)發(fā)展，對于人力資源完善，對于工會發(fā)揮作用都是有好處的。[何國玉]我覺得您這個提的非常重要。接下來的許雅兒，小野貓這些會員的問題，我在這里就不請常凱老師您今天做答了，但是有一個王榮律師的問題有一定的代表性，他問的問題是勞動合同約定是在今后某一個時間才開始實際用工，按照該條規(guī)定，沒有實際用工就沒有建立勞動關(guān)系，如果在約定的實際用工時間到來前，一方反悔不履行勞動合同，這樣沒有建立勞動關(guān)系，因一方反悔這種是否能追究違約一方的違約責(zé)任呢？不知道您有沒有注意到最近一個跨國企業(yè)，叫偉創(chuàng)力的企業(yè)，就是協(xié)議錄用一批大學(xué)生，是40人。但是大學(xué)生報名的時候，單方面撤銷了錄用的協(xié)議，這個就是不是像王榮律師問到的問題，是不是沒有開始正式的勞動用工，但是這一條這個爭議是不是屬于勞動爭議？屬于的話，能不能用它來追究違約方的責(zé)任。[常凱]根據(jù)我們現(xiàn)在法律規(guī)定第七條規(guī)定，用工單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關(guān)系，沒有用工，就沒有建立，這一點很明確，沒有用工沒有建立，提起勞動爭議顯然不適合，但是并不是說法律不能解決這個問題。[何國玉]它的這個勞動合同約定是說在以后某個時間開始用工，這種約定不屬于勞動爭議范疇？[常凱]對，在這個里面沒有形成勞動關(guān)系，但是在這個里面可以作為違反合同的一種約定提起民事訴訟。那是另外一個訴訟。這個形式是不一樣的，勞動法既涉及公法比如行政法，也涉及到私法，比如民法，交叉在一塊的。勞動合同法的頒布，給律師提供了市場機(jī)會，但是我們律師是不是有能力真正對勞動合同法真正把握住，能解釋好，能確實促進(jìn)這個法律的實施，而不是僅僅出現(xiàn)一些小技巧性的問題去幫助企業(yè)或者幫助誰來討工資的問題，這個還需要進(jìn)一步做努力的。但是你剛剛提到另外一個問題也很有意思。就是大學(xué)生三方協(xié)議，就是說我想要你，你來我這，但是到時候你不去了，但是你耽誤了另外一個工作機(jī)會，如果這個機(jī)會成本很高怎么辦？和這個非常相似，就是我沒有上班，沒有上班就沒有形成勞動關(guān)系，我只是約定，只是可能會形成，但是你作為民事關(guān)系的話，可以通過其他的途徑去解決這些問題。[何國玉]如果大學(xué)生協(xié)議了要來，最后不來，企業(yè)也可以通過民事去解決這個問題嗎？[常凱]也可以的，比如違約賠償?shù)膯栴}。[何國玉]這里有一位會員昵稱叫做小俠客的會員問：常教授你好，我的問題是單位與勞動者訂立的勞動合同，雙方權(quán)利、義務(wù)應(yīng)是平等的，單位提出解除合約應(yīng)該給予勞動者補(bǔ)償，作為勞動者提出解除合約，根據(jù)勞動法第31條勞動合同法第37條提前解除合約，作為合同違約者是否也應(yīng)該承擔(dān)違約的責(zé)任。我非常認(rèn)同這個問題，我自己昨天晚上很想向您提這個問題，您能不能給我們解釋一下，既然雙方建立在平等自愿的基礎(chǔ)之上，簽訂這樣一個公平的勞動合同協(xié)議，但是事實上這個協(xié)議里面又有一些非常不平等的條約。這個是不是已經(jīng)違反了咱們勞動合同法最初的幾句話呢？[常凱]這個里面非常有意思了。[何國玉]第3條訂立勞動合同應(yīng)該遵循合法、公平、平等、自愿、協(xié)商一致，誠實、信用的原則，我認(rèn)為這不是一個公平和平等的原則，這個您怎么給我們解釋一下。[常凱]這個問題，作為一個案例分析，看起來很簡單，實際上涉及到整個勞動法的一些特質(zhì)的問題。勞動合同法一些法律特征的問題。也涉及到一些具體操作的一些問題。首先，就這個問題雙方應(yīng)該平等，比如雇主要解雇勞動者，相當(dāng)多的這種限制條件，可能補(bǔ)償也好，調(diào)整工作也好，實在不行才解雇你等等這些，但是為什么勞動者他想不干，提前30天只要通知你一下就可以了呢？這是不是一種不平等？就是你剛剛提到的問題，很多朋友會有這樣的疑問。這個里面就涉及到勞動合同法的法律特點問題。立法傾向問題和立法技術(shù)上的問題。作為國際上非常重要的一個就是叫做解雇限制，就是訂立了勞動合同以后，老板隨便解雇是不行的，而且這種限制是對于民法的一種修正。如果是民事關(guān)系，我們訂了合同，這個合同有一方不同意就沒有履行，誰都可以取消這個合同。但是勞動關(guān)系，不能說雇主不需要你，你走吧，那不行。為什么呢？因為這涉及到勞動合同并不是一個單純經(jīng)濟(jì)事物，涉及到一方生存的問題。如果我沒有這種工作，我將來生活就有問題，對雇主是增值、保值、生產(chǎn)利潤的問題。在這個當(dāng)中，一個矛盾沖突是什么呢？是這個生存權(quán)和財富權(quán)發(fā)生沖突。生存權(quán)和財富權(quán)發(fā)生沖突的時候，生存權(quán)優(yōu)位是基本原則，先保住這個，所以勞動法制定有解雇限制。在這一點上，就是勞動者在辭職的時候，提前30天通知雇主就可以，這又涉及到另外一個問題，勞動是不能強(qiáng)制的，我在你這干活，并不是我給你的東西，而是我人身必須要從屬性，一旦建立勞動關(guān)系以后，我跟你的關(guān)系，你如果是老板我是員工，我們就會成為經(jīng)濟(jì)關(guān)系，是一種人身關(guān)系，人身具有從屬性了。[何國玉]立法原則是保護(hù)弱者原則。[常凱]好多具體的原則，比如人身自由，不想在這勞動了，你不能