證券市場(chǎng)的法律困境(編輯修改稿)
2025-06-24 00:41 本頁面
【文章內(nèi)容簡介】 定的內(nèi)容予以公告。 ”從這些條款來看，仍考慮到我國現(xiàn)實(shí)的國有股問題，帶有很明顯的過渡性特點(diǎn)。 這些規(guī)定與外資金融機(jī)構(gòu)將來進(jìn)入市場(chǎng)應(yīng)該有所考慮，對(duì)外資金融機(jī)構(gòu)進(jìn)入我國的資本市場(chǎng)會(huì)不會(huì)帶來影響產(chǎn)生怎樣的后果，現(xiàn)在看來都是不明確的，而且更重要的是，加入WTO后，留給我們考慮的時(shí)間并不多了。 關(guān)于國有股減持的問題，外資并購也是其中的選擇之一。 依照《股份有限公司股權(quán)管理暫行規(guī)定》，國有股的轉(zhuǎn)讓必須通過國家或省級(jí)國有資產(chǎn)管理局批準(zhǔn)，2002年7月27日發(fā)布的《上市公司收購管理辦法》第50條規(guī)定“協(xié)議收購中，涉及國家授權(quán)機(jī)構(gòu)持有的股份或者取得相關(guān)主管部門批準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)按照國務(wù)院和有關(guān)部門的相關(guān)規(guī)定，在獲得有關(guān)主管部門批準(zhǔn)后方可轉(zhuǎn)讓。 ” 這里仍然保留一定的行政干預(yù)，在目前來說是必要的。 問題在于，外資并購國有企業(yè)的時(shí)候，政府干預(yù)如何操作例如，首先遇到的一個(gè)問題是并購價(jià)格，即，并購的國有資產(chǎn)價(jià)格的確定，按照我國現(xiàn)行的法規(guī)《關(guān)于加強(qiáng)國有企業(yè)產(chǎn)權(quán)交易管理的通知》，《國有資產(chǎn)評(píng)估管理辦法》及其實(shí)施細(xì)則，國有企業(yè)向外商出售必須經(jīng)過國有資產(chǎn)評(píng)估，而評(píng)估機(jī)構(gòu)的評(píng)估和國有資產(chǎn)管理部門的確認(rèn)往往以帳面資產(chǎn)為準(zhǔn)，而外資習(xí)慣做法是接受市場(chǎng)價(jià)格，兩者之間有較大差距時(shí)，如何解決呢這不但是國有股減持時(shí)遇到的重大障礙，也將是外資并購國有企業(yè)時(shí)同樣遇到的重大阻礙。 中國目前的證券公司、基金公司等目前還帶有比較明顯的“政府主導(dǎo)”的痕跡，多數(shù)本身就是國有公司，在加入WTO后對(duì)它們應(yīng)如何監(jiān)管已經(jīng)需要重新考慮，中外合資基金公司和中外合資證券公司仍然會(huì)遇到同樣的問題。 例如，資金及比例管理，高級(jí)管理人員管理，員工勞動(dòng)合同管理，經(jīng)營范圍管理，稅務(wù)管理，外匯管理，分支機(jī)構(gòu)及子公司管理，財(cái)務(wù)報(bào)表方法及披露管理，收購與兼并管理，退出市場(chǎng)管理等。 這些問題對(duì)國有上市公司還沒有完全解決，對(duì)外資及中外合資公司也沒有解決。 交易所是以監(jiān)管為主，還是以發(fā)展為主，這涉及到交易所的性質(zhì)和定位。 目前我國交易所定位于不盈利的事業(yè)法人，深交所注冊(cè)為事業(yè)法人，上海則注冊(cè)為企業(yè)法人。 我國交易所目前定位還是公益性和不盈利的，加之交易所每天處理大量交易，比較充分，所以應(yīng)當(dāng)、也可以履行部分監(jiān)管職能。 目前，中國證監(jiān)會(huì)也習(xí)慣將交易所稱為“一線監(jiān)管”。 但是在加入WTO后，交易所監(jiān)管方面職權(quán)將越來越多地遇到問題：外國的交易所越來越多的從定位為公益性與非盈利性，轉(zhuǎn)變?yōu)榉枪嫘院陀浴?如歐洲的許多交易所等，美國的NASDAQ也發(fā)生了轉(zhuǎn)化。 這些變化必然對(duì)加入WTO后的我國證券所定位產(chǎn)生挑戰(zhàn)。 類似我國目前交易所這樣的，不但公益性與非盈利性，而且還高度依附于證監(jiān)會(huì)，成為證監(jiān)會(huì)的“一線”的“基層單位”。 這樣的發(fā)展趨勢(shì)將導(dǎo)致我國交易所監(jiān)管比重越來越重，負(fù)擔(dān)也越來越大，本來應(yīng)該由政府承擔(dān)的監(jiān)管成本，轉(zhuǎn)移到交易所會(huì)員身上。 而會(huì)員都是以盈利為目的的證券公司，它們?yōu)槭裁匆斜O(jiān)管公益性的義務(wù)呢這些問題在經(jīng)濟(jì)學(xué)和法律學(xué)理論上都找不到適當(dāng)?shù)倪壿嫛?反而將越來越多的出現(xiàn)：交易所監(jiān)管與交易所發(fā)展，甚至未來外資券商的利益產(chǎn)生矛盾。 這些矛盾的解決目前還不是缺乏法律規(guī)定的問題，而是法律規(guī)定的方向需要調(diào)整的問題。 在WTO以后，外資券商作為交易所會(huì)員是必然趨勢(shì)，交易所應(yīng)當(dāng)是會(huì)員民主地致力于維護(hù)會(huì)員的權(quán)益的機(jī)構(gòu)。熟悉外國公司制的交易所體制的外資券商，更加認(rèn)為交易所本質(zhì)就應(yīng)當(dāng)如此。但現(xiàn)在我國的交易所將自己當(dāng)做“大貓”，卻老是把券商當(dāng)作“老鼠”管將起來。成為“大貓”的交易所實(shí)際上是行使著政府職能，因而政府控制比較嚴(yán)重：高層領(lǐng)導(dǎo)仍是中國證監(jiān)會(huì)行政任命。例如，交易所的總經(jīng)理是中國證監(jiān)會(huì)任命的，因?yàn)橛蟹筛鶕?jù)。交易所的理事長形式上是選舉的，實(shí)際上是內(nèi)定的。這一點(diǎn)沒有法律根據(jù)，卻有行政習(xí)慣。 交易所的監(jiān)管職權(quán)主要應(yīng)當(dāng)是引導(dǎo)上市公司的，但現(xiàn)在交易所似乎是券商的“老板”，而忽略了券商作為股東的權(quán)利。此外，券商的席位轉(zhuǎn)讓也不明確，會(huì)員的產(chǎn)權(quán)訴求不強(qiáng)烈。因?yàn)閲挟a(chǎn)權(quán)的特點(diǎn)，產(chǎn)權(quán)對(duì)券商的收益的影響不明顯。但是，在WTO后，當(dāng)外資主體，中外合資券商和外國獨(dú)資券商一旦進(jìn)入中國的市場(chǎng)，上述問題便會(huì)凸現(xiàn)，外資主體有著強(qiáng)烈的產(chǎn)權(quán)訴求，同時(shí)也有著明確的利益保護(hù)訴求，到那時(shí)如果法律不做重新調(diào)整，我國的交易所將常常會(huì)面臨法律條款與經(jīng)濟(jì)邏輯的沖突，同時(shí)，法律規(guī)定也會(huì)同市場(chǎng)經(jīng)驗(yàn)發(fā)生矛盾。 四、工具方式進(jìn)入證券市場(chǎng)的法律困境 外匯管理問題 首先，加入WTO后，外資銀行依照國民待遇和我國入世的承諾，將會(huì)遇到我國的外匯管理政策與國際游資投機(jī)影響的平衡。如果搞不好的話，我國的承諾將成為國際游資投機(jī)的借口。在亞洲新興市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國家和地區(qū)，幾乎都遇到過這類問題：外資要求市場(chǎng)開放與自由化的壓力，使得新興市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國家和地區(qū)不得不以此來交換貿(mào)易與吸引外資的條件。 但是，如果金融市場(chǎng)對(duì)國際游資沒有任何限制的話，如果遇到金融危機(jī)，可能會(huì)重蹈泰國國際銀行便利的覆轍。韓國、泰國、馬來西亞、印度尼西亞、我國的香港特別行政區(qū)等，都遇到過這類的問題。這些國家和地區(qū)的經(jīng)濟(jì)規(guī)模比我國要小，人口壓力也比我國小，如果遇到同樣問題，我國市場(chǎng)的感受要更加強(qiáng)烈。 我國允許外資銀行分地域市場(chǎng)開展人民幣業(yè)務(wù)后，由于其于外匯資本金，對(duì)其外匯資本金和營運(yùn)資金結(jié)匯做人民
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