證券市場的法律困境(存儲版)
【正文】 更加認為交易所本質(zhì)就應(yīng)當(dāng)如此。因為國有產(chǎn)權(quán)的特點，產(chǎn)權(quán)對券商的收益的影響不明顯。 我國允許外資銀行分地域市場開展人民幣業(yè)務(wù)后，由于其于外匯資本金，對其外匯資本金和營運資金結(jié)匯做人民幣業(yè)務(wù)沒有限制。實行嚴格的計劃和審批制度，對借用短期外債、外資兌換人民幣、對外擔(dān)保和資本輸出嚴格控制。我國政府對經(jīng)濟發(fā)展具有強烈的宏觀導(dǎo)向作用，調(diào)控作用也比較直接。外資機構(gòu)，特別是金融機構(gòu)的規(guī)模大，進入我國市場后將表現(xiàn)出規(guī)模大的競爭優(yōu)勢。發(fā)展中國家應(yīng)注重產(chǎn)業(yè)政策與外資及外匯政策的互動，使法律的規(guī)定在符合我國經(jīng)濟發(fā)展的特殊情況時，也要考慮到體現(xiàn)市場經(jīng)濟的發(fā)展規(guī)律，符合資本流動的天然屬性。在我國加入WTO后，這類狹窄的規(guī)定就顯得越來越不合適了：這樣的規(guī)定不但限制了金融創(chuàng)新，也限制了吸引外資的效果。金融機構(gòu)是否有能力鑒別資本性外匯收付和經(jīng)常性外匯收付，并嚴格按照結(jié)售匯規(guī)定辦理售匯業(yè)務(wù)，值得懷疑。 根據(jù)《證券法》第186條規(guī)定和《期貨法》，證監(jiān)會的行政執(zhí)法范圍主要是對證券、期貨市場內(nèi)取得合法資格的證券期貨經(jīng)營機構(gòu)、證券咨詢機構(gòu)、有證券相關(guān)業(yè)務(wù)資格業(yè)務(wù)的會計師和律師事務(wù)所、上市公司和基金管理公司等有直接的監(jiān)管權(quán)限，但對于以證券、期貨投資為名從事金融欺詐的非法活動以及參與證券、期貨市場的其他法人機構(gòu)和個人投資者的監(jiān)管權(quán)限不明確，因此對此類違法行為無法實施有效監(jiān)管。即使是證監(jiān)會有調(diào)查證券帳戶的權(quán)利，但沒有凍結(jié)證券帳戶的權(quán)利，需要證據(jù)證明有轉(zhuǎn)移或者隱匿違法資金、證券跡象的，可以申請司法機關(guān)予以凍結(jié)，但是實際操作程序復(fù)雜，且需時較長，證監(jiān)會查處案件會存在許多困難。要么不做處罰決定。所以，構(gòu)建完善的資本市場的風(fēng)險管理框架，危機應(yīng)對預(yù)案，完善相應(yīng)的法律，理順操作程序，迫在眉睫，只有完成了這些技術(shù)性措施，我國證券市場才具備了初步國際化的基礎(chǔ)。 巨大的罰款數(shù)額可能超過被處罰人的支付能力而無法實施，造成處罰實際無效率，降低執(zhí)法機關(guān)的權(quán)威性。其調(diào)查范圍包括“當(dāng)事人和被調(diào)查事件有關(guān)的單位和個人的證券交易記錄、登記過戶記錄、財務(wù)會計資料及其他相關(guān)文件和資料”，以及“當(dāng)事人和與被調(diào)查事件有關(guān)的單位和個人的資金帳戶、證券帳戶”。 由于中資金融機構(gòu)和中資企業(yè)借用外資須納入國家計委的利用外資計劃，并有外管局中長期貸款逐筆審批，中國人民銀行確定全國短期國際商業(yè)貸款余額總規(guī)模，在總規(guī)模內(nèi)有外管局分別給省市金融機構(gòu)下達余額控制指標。 銀行履行的外匯管理職能主要表現(xiàn)為銀行結(jié)售付匯、外匯帳戶的開立和使用、國際收支統(tǒng)計申報三個方面。 《證券法》承載了太多的管制職能，而監(jiān)管意味明顯不足。同時，在目前我國經(jīng)常項目的順差，外資企業(yè)產(chǎn)品出口占有相當(dāng)大的比重，如果投資環(huán)境不好，外資減少時，經(jīng)常項目的順差依靠什么來支撐呢這與我國的外資管理法律與外匯管理政策有直接的關(guān)系。同時，也對于外資機構(gòu)進入我國市場后，逐漸形成壟斷市場的勢力，也是無法用法律手段來限制的。而《證券投資基金管理暫行辦法》尚沒有關(guān)于中外合資基金監(jiān)管的專門規(guī)定。 其次，我國對外資金融機構(gòu)和企業(yè)實行較中資金融機構(gòu)和企業(yè)較寬松的管理，外資金融機構(gòu)和企業(yè)境外借貸不納入外債管理，無需外債借款指標管理。韓國、泰國、馬來西亞、印度尼西亞、我國的香港特別行政區(qū)等，都遇到過這類的問題。 交易所的監(jiān)管職權(quán)主要應(yīng)當(dāng)是引導(dǎo)上市公司的，但現(xiàn)在交易所似乎是券商的“老板”，而忽略了券商作為股東的權(quán)利。 這些矛盾的解決目前還不是缺乏法律規(guī)定的問題，而是法律規(guī)定的方向需要調(diào)整的問題。 目前，中國證監(jiān)會也習(xí)慣將交易所稱為“一線監(jiān)管”。 ” 這里仍然保留一定的行政干預(yù)，在目前來說是必要的。 這些問題對外資金融機構(gòu)如何解釋呢目前還沒有明確答案。 有關(guān)《證券法》方面的問題 在加入WTO后，外資金融機構(gòu)可以收購我國的上市公司嗎我國《證券法》中的有關(guān)收購條款適用外資金融機構(gòu)嗎這個問題尚沒有規(guī)定，單從法律上看不到明確的答復(fù)。 然而2001年12月20日發(fā)布的《中華人民共和國外資金融機構(gòu)管理條例》第21條規(guī)定“外資金融機構(gòu)在中國人民銀行批準的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)，開辦新的業(yè)務(wù)品種的，應(yīng)當(dāng)在開辦之前向中國人民銀行提出書面申中國人民銀行應(yīng)當(dāng)自收到書面申請文件之日起60日內(nèi)作出批準或者不批準的決定。 由于這種情況，一方面法律限制了目前的發(fā)展，另一方面法律又沒有可操作性。 《公司法》第12條規(guī)定“公司向其他有限責(zé)任公司、股份有限公司投資的，除國務(wù)院規(guī)定的投資公司和控股公司以外，所累計的投資額不能超過本公司凈資產(chǎn)的50%……”《公司法》中關(guān)于不得對外投資50%的規(guī)定，面對進入我國境內(nèi)的國際跨國公司而言，或者是外國集團公司情況下，法律如何解釋“對外投資的50%”便有很大的模糊性。 外資參股基金管理公司的名稱、注冊資本、組織機構(gòu)的設(shè)立及職責(zé)，應(yīng)當(dāng)符合《公司法》、《暫行辦法》和中國證監(jiān)會的有關(guān)規(guī)定。 、B股合并問題 B股市場是我國證券市場在現(xiàn)有外匯管理條件下的一次嘗試，在當(dāng)時的歷史情況下，采取B股方式是適當(dāng)?shù)摹?除了在談判合作雙方最為焦點的敏感問題時，遲遲不能達成合意，一些法律問題也是障礙，例如，《公司法》和《證券法》等法律中的有關(guān)規(guī)定。 這個情況的確讓人感覺意外。 我國證券市場存在著A、B股市場的分割，處于不同的發(fā)展階段的香港、臺灣和大陸證券市場的隔離，再加上中國
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