【文章內(nèi)容簡介】 選擇法律的意圖。對于明示選擇，因其意思表達明確清楚，所以為采用當事人意思自治原則的國家所普遍接受。但對默示選擇，因其不易確定，各國卻有著不同的態(tài)度。少數(shù)國家，如土耳其、尼日利亞、秘魯、中國等不承認默示選擇。多數(shù)國家和有關的國際公約則承認默示選擇。如英國、德國、法國、奧地利、瑞士等國及1980年《歐洲經(jīng)濟共同體合同義務法律適用羅馬公約》、1985年《國際貨物銷售合同法律適用公約》等。當事人默示選擇的法律須經(jīng)過法院或仲裁機構的推定才能確認。一般說來，用作推定的依據(jù)的主要有如下幾種情況：合同中關于訴訟或仲裁地點的條款；合同使用的文字；合同中的特殊術語；合同的格式；合同或其爭議的性質(zhì)；合同的有效性；等等。在不同的國家之間推定默示選擇的依據(jù)是有差異的，因而也可能出現(xiàn)這種情形，即對同一種情況，在此國被視為當事人意圖的表現(xiàn)，在彼國則不被視為當事人意圖的表現(xiàn)。并且，如果可供推定的幾種情況存在矛盾沖突，也無法判斷當事人的意圖。因此，有人主張，對當事人默示選擇的推定也應有必要的限制，以便保證這種推定具備合理的確定性。在歷史上，戴西還曾提出過另外一種法律選擇的方式，即假設選擇。按照戴西的說法，所謂假設選擇是指當事人各方如果想到有選擇法律的必要時將會作出的選擇。很顯然，在所謂假設選擇的場合，當事人實際上并未想到要選擇法律，也沒有流露任何選擇法律的意圖，這同默示選擇中當事人以某種跡象暗示其選法意圖是有著原則區(qū)別的。因此，假設選擇不過是在借用當事人的名義實現(xiàn)法官的意圖而已，是在為擴大法官的自由裁量權尋找借口，實質(zhì)上恰恰違背了當事人意思自治的本意。所以，后來戴西自己也拋棄了這種主張。最后，當事人選擇法律的性質(zhì)。當事人所選擇的法律應是一國的實體法，而不包括該國的沖突法。這一點為多數(shù)國家的立法和有關的國際公約所確認。因此，在采用當事人意思自治原則的場合，反致制度是被排除的。當事人意思自治的本意就是由當事人自己選擇調(diào)整他們之間合同關系的法律，從而使他們之間的權利義務狀況具有可預見性和確定性，使他們的合法利益得到他們所期待的法律保護。如果把沖突法也包括在當事人所選擇的法律的范圍內(nèi)，無疑會嚴重妨礙這一目標的實現(xiàn)。所以，當事人所選擇的法律只應是實體法。在歷史年輪的沖刷中，意思自治原則一步步得到當代國家的認可，可見必有其存在的合理性。我認為“意思自治原則”符合“契約自由”的原則，也符合商人的追逐貿(mào)易自由的要求；該原則有利于當事人預知自己行為的后果，使合同關系更具確立性和穩(wěn)定性；該原則有利于爭議雙方的糾紛迅速得到解決。同時我們也應看到，意思自治原則在當事人中選擇的空間有如此多的自由權利，因而也會為經(jīng)濟發(fā)展和社會的穩(wěn)定造成一定的影響，所以對意思自治原則也相應地采取了必要的限制比如：(一)強制性規(guī)范的限制，就涉外合同的法律適用而言, 強制性規(guī)范是指必須適用于當事人之間合同關系的法律規(guī)范。如前所述, 當事人自主選擇只能在任意法范圍內(nèi)進行, 而不得違背法律中的必須適用的強制性規(guī)范。強制性規(guī)范與意思自治原則的關系就是當事人意思自治選擇法律不能排除這種強制性規(guī)范, 或者說強制性規(guī)范是對意思自治原則的限制。在運用意思自治原則確定合同準據(jù)法時, 可能涉及的強制性規(guī)范有法院地的強制性規(guī)范、準據(jù)法中的強制性規(guī)范、第三國的強制性規(guī)范。如果涉及法院地的強制性規(guī)范, 法官當然應適用它們,而排除當事人意思自治所選擇的法律。法院地的強制性規(guī)范是法院地法律的組成部分, 對于法院來說, 適用本國的強制性法律理所應當。例如1987年5瑞士聯(lián)邦國際私法6第18條規(guī)定: /不論本法所指定的法律為何, 因其特殊目的應予適用的瑞士法律的強制性規(guī)定,應予以保留。1980年5羅馬公約6第7 條第2 款規(guī)定: 本公約并不限制適用法院地法的強制性規(guī)定, 不管原應適用于該合同的是什么法律。1985年5海牙公約6第17條也規(guī)定: 無論法院地法是否支配買賣合同, 本公約均不妨礙其必須適用的條款的適用。0如果強制性規(guī)范是當事人所選擇的準據(jù)法的一部分, 這樣的規(guī)定應予以適用。如果強制性規(guī)范既不屬于準據(jù)法的一部分或準據(jù)法所屬國所制定也不屬于法院地法,而是第三國的法律的一部分, 這種第三國的強制性規(guī)范能否限制當事人意思自治, 排除當事人選擇的準據(jù)法, 而直適用于合同關系, 存在贊成與反對的理論分歧。目前已經(jīng)有一些國家立法及國際條約規(guī)定可以適用第三國的強制性規(guī)范, 但對其適用往往規(guī)定限制條件。例如, 1980年5羅馬公約6第3條關于法律選擇的自由的規(guī)定, 其中第3 款規(guī)定:當事人選擇外國法這一事實, 無論其是否同時選擇外國法庭, 如法律選擇時一切與當時情況有關的因素僅同一個國家有關, 不應影響該國法律規(guī)定中的強制性規(guī)定的適用, 不得以合同廢除。1986 年5聯(lián)邦德國關于改革國際私法的立法6第27條第3款也作出了與此相類似的規(guī)定。另外, 5羅馬公約6第7條第1款還規(guī)定, /根據(jù)本公約適用某一國的法律時, 如依其情況與另一國有著密切的聯(lián)系, 則該另一國法律的強制性規(guī)定,得認為有效,但必須依該另一國的法律, 亦不論何種法律適用于該合同,均必須適用此種強制性規(guī)定為限。在考慮是否認為此種強制性規(guī)定為有效時,應注意此種規(guī)定的性質(zhì)和目的,以及其適用或不適用的后果。根據(jù)這一規(guī)定,法院在適用外國的強制性規(guī)范時, 主要的限制條件：一是要適用的外國的強制性規(guī)范必須與當事人或案件有密切的聯(lián)系,否則, 法院可以拒絕適用。 二是要適用的外國的強制性規(guī)范無論內(nèi)容還是適用結果不得違背法院地社會公共利益,即不得與法院地公共秩序相抵觸,否則, 法院可以拒絕適用。三是適用有關外國的強制性規(guī)范是否有利于案件的公正解決。1987年5瑞士聯(lián)邦國際私法6第19條關于外國法的強制性規(guī)定的考慮, 規(guī)定了使法院得以考慮外國強行法必須具備的限制性條件,一是根據(jù)瑞士法律觀念,認為這種強制性規(guī)定是合理且明顯占優(yōu)勢的利益要求必須適用的。二是所涉及的問題或情況必須與這種強制性規(guī)定有密切的聯(lián)系。 三是適用時應考慮這些強制性規(guī)定的目的, 以及從瑞士法律來看, 其適用的具體后果。5羅馬公約6第7條第1款和5瑞士聯(lián)邦__國際私法6第19條的規(guī)定沒有得到廣泛的接受, 德國、盧森堡和英國都對5羅馬公約6第7 條第1款的規(guī)定提出了保留。在司法實踐中, 鮮有法院在其判決中援引第19條和公約第7條第1款的規(guī)定[ 8]。特殊合同的限制。在某些合同中, 如消費合同、個人雇傭合同或勞動合同, 不同于一般合同有其特殊性, 由于當事人雙方的經(jīng)濟實力的差異, 他們在合同關系中的地位往往是不平等的, 一方處于強勢地位, 而另一方處于弱勢地位, 而且, 消費者權益的保護及受雇者或勞動者在合同關系中的安全、健康保障、最低報酬等不僅關系到處于弱勢的當事人的切身利益而且關系到一國的社會利益。如果采用一般的確定合同準據(jù)法的規(guī)則, 將會產(chǎn)生不平等的后果, 因此，各國立法以及國際公約都作出了特別規(guī)定, 對弱勢當事人給予特別保護。在確定這些特殊合同的準據(jù)法時, 當事人意思自治仍可適，但要受到特定的強制性規(guī)范的限制。例如, 1980年5羅馬公約6第5條(某些消費者合同)第2款規(guī)定: 在消費合同中, /由當事人雙方作出的法律選擇不具有剝奪消費者慣常居所國法律的強制性規(guī)定給予他的保護的后果0。按照該公約的規(guī)定, 消費合同中當事人選擇法律的自由受到消費者慣常居所地國強制性規(guī)范的限制,這一規(guī)定顯然是出于保護消費者的目的,因為消費者在交易過程中處于不利地位常常不得不接受商品或服務提供者的標準合同,而合同中往往都規(guī)定了合同的準據(jù)法, 這一準據(jù)法未必能夠保護消費者的利益。該公約第6條第1款規(guī)定: /在雇傭合同中雙方當事人的法律選擇不具有剝奪受雇人由法律的強制性規(guī)定給予的保護的后果, 此項強制性規(guī)定即按第2款規(guī)定于未作法律選擇時應適用的法律的規(guī)定。在雇傭合同中,當事人選擇法律