對合同法第402條的再解讀(編輯修改稿)
2025-06-23 18:12 本頁面
【文章內(nèi)容簡介】 法。 [17]而填補隱藏的漏洞,大多是透過目的性限縮。 [18]其次,將文義所未涵蓋之類型,加以審視,確定該類型與文義所涵蓋的類型,出諸同一規(guī)范意旨。最后,依擴張的包括作用,將該文義所未涵蓋而合乎規(guī)范意旨之部分類型,包括在該法律的適用范圍之內(nèi),以完成其漏洞補充。 [19] 具體到本文所論案型,應(yīng)采目的性擴張的方法,而非類推適用,以填補法律漏洞。在理論上,目的性擴張與類推適用之間的區(qū)別是至為明顯的,即前者是直接訴諸于已存在之規(guī)范意旨。而后者的論理依據(jù)是訴諸于已規(guī)范與未規(guī)范之?dāng)M處理案型間的“類似性”。 [20] 然而,目的性擴張與類推適用在漏洞補充作用上極為相近。兩者均將一項規(guī)整擴而適用于——依其字義并未包含的——其他案件事實。兩者均系為充分實現(xiàn)法定規(guī)則的目的,為避免無法正當(dāng)化的評價矛盾。 [21]并且,目的性擴張,常在類推適用的名義下,為實務(wù)采為補充法律的方法 [22]。另外,二者間的區(qū)別其實也是相對的:即如一個規(guī)范依其意旨,如已被評價為應(yīng)被適用到原未為其所規(guī)范之案型。則人們?nèi)舨捎帽容^低的共同特征要求標(biāo)準(zhǔn),它對原未為其所規(guī)范之案型的適用便容易被評價為“類推適用”。反之,如采用比較高的標(biāo)準(zhǔn),它對原未為其所規(guī)范之案型的適用,便會被評價為“目的性擴張”。 [23] 于此,本文認為,不能過于強調(diào)目的性擴張和類推適用的區(qū)別僅是相對的,因為,首先,若采上述“區(qū)別相對論”,則二者間的界限劃分,會因人而異,以致法律適用不能整齊劃一。其次,“區(qū)別相對論”,也容易導(dǎo)致降低類似性標(biāo)準(zhǔn),將本應(yīng)作目的性擴張之案型,也為類推適用。鑒于此,本文所論案型中所涉之“仲裁條款”與“合同”,并無法律上重要之點的類似性,故不得采類推適用,而應(yīng)以目的性擴張為漏洞之補充。 依目的性擴張,而對本文所論案型為漏洞補充的操作流程,可歸納如下:第一,認定第402條存在明顯的法律漏洞。第二,系爭案型(受托人以自己名義與第三人訂立的仲裁條款)與該條文義所涵蓋的案型(受托人以自己名義與第三人訂立的合同),并無法律上重要之點的類似性。第三,對前述兩種案型,予以審視,決定其是否出諸同一規(guī)范意旨。此處所言,即關(guān)涉到基于法律目的考量而修正法律,其前提是:能清楚地確定法律的目的,并且,假使不為此等修正,則法律目的在部分事件中即不能完全實現(xiàn),不可避免將發(fā)生嚴重的評價矛盾或明顯的不正。 [24]就第402條所涉兩案型,實出諸同一規(guī)范意旨,已如前述。最后,第402條法律文義所涵蓋之案型,衡諸該規(guī)定之立法意旨,顯然過狹,以致不能貫徹該規(guī)范的意旨,是故,顯有越過該規(guī)定之必要,以將其適用范圍擴張至該文義原不包括的類型, [25]也即依目的性擴張,使受托人以自己的名義訂立的仲裁條款,在滿足“轉(zhuǎn)致”條件后,也得約束委托人和第三人。 至于“轉(zhuǎn)致”條件的實現(xiàn),須滿足以下兩點:第一,受托人以自己名義與第三人訂立合同并簽訂仲裁條款,須有委托人的兩項授權(quán),其一為與第三人訂立合同的授權(quán),其二為訂立仲裁條款的授權(quán)。第二,若受托人分別在兩項授權(quán)范圍內(nèi)訂立合同和仲裁條款,還須在第三人訂立合同和仲裁條款時,知道受托人和委托人之間的如上兩種委托代理關(guān)系的情況下,方可依據(jù)第402條直接約束委托人和第三人?！ ∪某绦蚍ㄉ辖鉀Q《合同法》第402條的適用問題 上文從實體法的角度,就第402條作目的性擴張,而使“受托人以自己名義與第三人訂立的仲裁條款”也能適用該條。下文將從仲裁程序的角度,探討目的性擴張這一漏洞補充方法在程序中的實現(xiàn)?！ ‘?dāng)受托人以自己名義與第三人訂立合同及仲裁條款,若三方(受托人、第三人和委托人)對第402條“轉(zhuǎn)致”條件的適用無疑義,而認為合同及仲裁條款直接約束委托人和第三人,自無問題。但是,如果三方對“轉(zhuǎn)致”條件的適用存有疑義或否認“轉(zhuǎn)致”條件的適用,比如“委托人”抗辯稱并未授權(quán)“受托人”訂立仲裁條款,又如“第三人”稱訂立仲裁條款時并不知道委托人和受托人之間的委托代理關(guān)系,此時,各方當(dāng)事人能否通過程序性權(quán)利的行使,實現(xiàn)實體權(quán)利的救濟?再言之,如果第三人據(jù)此仲裁條款提請仲裁,能否主張“委托人”即是合同及仲裁條款的一方當(dāng)事人,而以“委托人”為被申請人申請仲裁?同樣,“委托人”作為合同的非簽字方,能否據(jù)此仲裁條款以第三人為被申請人而提請仲裁?具體而言,在這兩種情況下,第三人須證明,與之簽訂合同的“受托人”幕后尚有委托人的存在,并且自己在訂立合同時就知道此種情況。委托人亦須證明如是事實之存在。 另外,在我國,決定仲裁案件受理的是仲裁機構(gòu)而非仲裁庭,并且僅對仲裁協(xié)議作形式審查,實體問題留待仲裁庭審理。在決定是否受理此類涉及第402條適用與否的仲裁申請時,能否對當(dāng)事人(第三人或被代理人)主張適用《合同法》第402條的請求——《合同法》第402條的適用毋庸置疑是一個實體問題——進行審查,從而決定合同的正當(dāng)當(dāng)事人,并明了仲裁申請之申請人或被申請人是否適格。如果仲裁庭可以對之進行審查而決定是否受理,有無“先裁后審”之嫌?相反,仲裁庭若嚴格遵循“僅對仲裁協(xié)議作形式審查”的原則,認為仲裁申請的適格主體為在合同(含仲裁條款)中署名蓋章之人,隨后,仲裁庭在實體審理中,認為案件有適用《合同法》第402條的情形,應(yīng)如何處理才是?后文將從仲裁管轄權(quán)的角度試圖尋求解決之方案?！ 耙话闱闆r下,是否存在仲裁協(xié)議的爭議,常常發(fā)生在已經(jīng)簽字要求履行仲裁協(xié)議的一方當(dāng)事人和未簽字而極力避免仲裁的另一方當(dāng)事人之間”。 [26]在涉及《合同法》第402條的仲裁實踐中,常發(fā)生在第三人(簽字方)作為申請人,并以委托人為被申請人的情形中。鑒于此,為表述簡便,本文如下論述也將作此限定。所以,本文將側(cè)重于《合同法》第402條涉
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