對合同法第402條的再解讀-wenkub
2023-06-11 18:12:11 本頁面
【正文】 隱名代理和不披露本人的代理。即受托人以自己名義,除與第三人訂立合同之外,尚訂立了仲裁條款作為合同爭議的解決方法,那么此等仲裁條款能否適用該條之規(guī)定而約束委托人和第三人?此一問題及其解答,關涉的是規(guī)范法律關系 [2]?！ 〉诙?本案所涉仲裁條款(受托人以自己名義與第三人訂立的仲裁條款),僅僅只是第402條所言之合同(受托人以自己名義與第三人訂立的合同)中,與其他條款相同的一部分?還是獨立于合同而存在的另一項協(xié)議?對此,若認定所論仲裁條款僅是合同的組成部分(貿(mào)仲就是如此處理的),則適用第402條的結果是,該合同直接約束委托人和受托人,并且他們也受作為合同一部分的仲裁條款的約束?！ ≠Q(mào)仲認定本案應適用第402條,該合同直接約束委托人和受托人,合同中的仲裁條款約束的也是委托人和受托人。而委托人在收到仲裁通知后,認為其并未與申請人訂立合同和仲裁條款,并向貿(mào)仲提出管轄權異議?！敝俨脤嵺`中,該條的適用存在諸多問題。對《合同法》第402條的再解讀徐滌宇 中南財經(jīng)政法大學 教授 , 胡東?！ ? 關鍵詞: 第402條/仲裁條款/漏洞補充/仲裁管轄權 內容提要: 從實體法角度來看,《合同法》第402條在法律適用上的漏洞,應以目的性擴張的方法完成漏洞之補充。試舉一例言之 [1]: 2002年10月,中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會(以下簡稱貿(mào)仲),受理了新加坡MT公司(以下簡稱第三人)與被申請人中國B公司(以下簡稱受托人)和中國A公司(以下簡稱委托人)之間的設備買賣合同爭議案?！ ≠Q(mào)仲在審閱后,查明:第一,A公司和B公司之間存在委托代理關系。貿(mào)仲的這一處理,似有如下幾點不妥:第一,貿(mào)仲的如是處理,有違“先審后裁”的原則。如此,在受理仲裁申請或處理管轄權異議時,一并處理了程序問題和實體問題,這又返回到前述第一個問題,有違“先審后裁”的原則。然而,在實務中,應如何經(jīng)由事實法律關系,而達致該規(guī)范法律關系?這是本文擬將解決的兩個問題。 [3]所以,兩大法系的代理制度并非一事,差異明顯。但在外貿(mào)經(jīng)營活動中,卻長期存在外貿(mào)代理制度。嚴格地說,行紀合同側重的是委托人和行紀人之間的契約關系,這與代理側重于代理人以被代理人名義實施的法律行為不同。也即,該條前段所規(guī)定的間接代理轉化為末段之直接代理。只有在受托人以自己名義與第三人訂立合同,并且第三人在訂立合同時不知道受托人和委托人之間的代理關系時,才構成間接代理,合同約束的是受托人和第三人。這也就是學理上所謂的仲裁條款的獨立性,實證法上主要體現(xiàn)在《合同法》第57條和《仲裁法》第19條。盡管仲裁條款也是當事人之間的一種協(xié)議,但是其終究不能與合同劃等號。 綜上,因為仲裁條款獨立于合同而存在,故不得認其為合同之一部分,而是作為一種獨立性的協(xié)議而存在的?！奥┒础币徽Z已指出不圓滿性。此處所謂作為法律基礎的規(guī)整計劃,則必須透過法律,以歷史解釋及目的論解釋的方式來求得。而隱藏的漏洞,是指法律對應予規(guī)范之案型雖已加規(guī)范,但卻未對該案型之特別情形在規(guī)范上加以考慮,并相應地以一個特別規(guī)定加以處理,則這種應有之特別規(guī)定,亦即對一般規(guī)定之限制規(guī)定的欠缺的情形。依第402條之規(guī)定,受托人以自己名義與第三人訂立的合同,經(jīng)由該條中段“轉致”條件,直接約束委托人和第三人。即,法律對其規(guī)整范圍中的特定案件類型缺乏適當?shù)囊?guī)則,換言之,對此保持‘沉默’,有法律漏洞之存在,應無疑義”。在法律漏洞的認定上,重要的是一個應被規(guī)范的生活事實,根本未被規(guī)范,或未被作妥當?shù)囊?guī)范。 目的性擴張,系指對法律文義所未涵蓋的某一類型,由于立法者之疏忽,未將之包括在內,為貫徹規(guī)范意旨,乃將該一類型包括在該法律適用范圍內之漏洞補充方法而言。因為,填補明顯的漏洞多采目的性擴張或類推適用的方法。 [19] 具體到本文所論案型,應采目的性擴張的方法,而非類推適用,以填補法律漏洞。兩者均將一項規(guī)整擴而適用于——依其字義并未包含的——其他案件事實。則人們若采用比較低的共同特征要求標準,它對原未為其所規(guī)范之案型的適用便容易被評價為“類推適用”。鑒于此,本文所論案型中所涉之“仲裁條款”與“合同”,并無法律上重要之點的類似性,故不得采類推適用,而應以目的性擴張為漏洞之補充。此處所言,即關涉到基于法律目的考量而修正法律,其前提是:能清楚地確定法律的目的,并且,假使不為此等修正,則法律目的在部分事件中即不能完全實現(xiàn),不可避免將發(fā)生嚴重的評價矛盾或明顯的不正。第二,若受托人分別在兩項授權范圍內訂立合同和仲裁條款,還須在第三人訂立合同和仲裁條款時,知道受托人和委托人之間的如上兩種委托代理關系的情況下,方可依據(jù)第402條直接約束委托人和第三人。但是,如果三方對“轉致”條件的適用存有疑義或否認“轉致”條件的適用,比如“委托人”抗辯稱并未授權“受托人”訂立仲裁條款,又如“第三人”稱訂立仲裁條款時并不知道委托人和受托人之間的委托代理關系,此時,各方當事人能否通過程序性權利的行使,實現(xiàn)實體權利的救濟?再言之,如果第三人據(jù)此仲裁條款提請仲裁,能否主張“委托人”即是合同及仲裁條款的一方當事人,而以“委托人”為被申請人申請仲裁?同樣,“委托人”作為合同的非簽字方,能否據(jù)此仲裁條款以第三人為被申請人而提請仲裁?具體而言,在這兩種情況下,第三人須證明,與之簽訂合同的“受托人”幕后尚有委托人的存在,并且自己在訂立合同時就知道此種情況。如果仲裁庭可以對之進行審查而決定是否受理,有無“先裁后審”之嫌?相反,仲裁庭若嚴格遵循“僅對仲裁協(xié)議作形式審查”的原則,認為仲裁申請的適格主體為在合同(含仲裁條款)中署名蓋章之人,隨后,仲裁庭在實體審理中,認為案件有適用《合同法》第402條的情
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