【文章內(nèi)容簡介】 追加原國有銀行為第三人的，人民法院亦應不予支持。 　但是，有原則就有例外。在特殊情況下，我們不宜將權(quán)利人尋求司法救濟的渠道一概封閉?！都o要》規(guī)定了國有商業(yè)銀行在獲得不當?shù)美麜r可以被起訴的兩種例外情形：其一，不良債權(quán)已經(jīng)剝離至金融資產(chǎn)管理公司又被轉(zhuǎn)讓給受讓人后，國有企業(yè)債務人知道或者應當知道不良債權(quán)已經(jīng)轉(zhuǎn)讓而仍向原國有銀行清償?shù)?，國有企業(yè)債務人在對受讓人清償后可以向原國有銀行提起返還不當?shù)美V。其二，國有企業(yè)債務人不知道不良債權(quán)已經(jīng)轉(zhuǎn)讓而向原國有銀行清償并以此對抗受讓人追索之訴的，受讓人可以向國有銀行提起返還不當?shù)美V。 　此外，需要說明的是，近年來，隨著公司法、擔保法以及相關司法解釋的出臺，明確了債務人的開辦單位、投資人、驗資機構(gòu)等向債權(quán)人承擔相應的民事責任。實踐中，不斷出現(xiàn)因國有商業(yè)銀行剝離其對自辦公司不良債權(quán)所引發(fā)的糾紛案件，在案件類型上主要表現(xiàn)為不良債權(quán)最終受讓人以國有商業(yè)銀行出資不足等理由，要求國有商業(yè)銀行承擔賠償責任的糾紛。為此，最高法院于2008年4月14日發(fā)布法（2008）130號《關于審理國有商業(yè)銀行剝離其對自辦公司的債權(quán)糾紛案件有關問題的通知》，要求對此類案件在調(diào)解不成的情形下判令解除合同。該通知下發(fā)后，有觀點認為該通知的法理基礎和法律依據(jù)不足，因此，為便于人民法院在審理此類案件過程中更好地適用該《通知》，有必要對該《通知》之法理依據(jù)略作闡釋。在該《通知》制定過程中存在是認定合同無效抑或是以情勢變更為基礎解除合同的爭論，《通知》最后否定無效的裁判方案而采納解除合同的做法。理由在于：其一，禁止此類不良債權(quán)轉(zhuǎn)讓的政策是近期由國家相關主管部門聯(lián)合制定的，而此類債權(quán)中已經(jīng)在1999年至2000年間轉(zhuǎn)讓了一部分，以嗣后的規(guī)則追溯認定前期法律行為無效，有違“法不溯及既往”的法律原則。加之，由于合同是否無效屬于國家意志的評判，當事人不能通過重新協(xié)商或協(xié)議變更等意思自治的方式予以處分；如果判令此類合同無效，必然導致當事人之間協(xié)商解決的基礎不復存在。其二，因前期關于此類債權(quán)是否可以轉(zhuǎn)讓沒有明文規(guī)定，嗣后出臺禁止規(guī)定，這在法律上應屬于情勢變更范疇。盡管合同法沒有規(guī)定情勢變更原則，但情勢變更原則早已為最高法院司法解釋和司法政策所確認。例如，最高法院法函〔1992〕27號《關于武漢市煤氣公司訴重慶檢測儀表廠煤氣表裝配線技術轉(zhuǎn)讓合同購銷煤氣表散件合同糾紛一案適用法律問題的函》中就明確提出并認可情勢變更原則。此外，1993年5月6日最高法院發(fā)布的（法發(fā)〔1993〕8號）《全國經(jīng)濟審判工作座談會紀要》中明確提出“由于不可歸責于當事人雙方的原因，作為合同基礎的客觀情況發(fā)生了非當事人所能預見的根本性變化，以致按原合同履行顯失公平的，可以根據(jù)當事人的申請，按情勢變更的原則變更或解除合同。”雖然最高法院自1994年7月27日和2002年5月23日分別發(fā)布法發(fā)〔1994〕16號通知和法釋〔2002〕13號通知，清理并廢止了六批司法解釋，但是上述兩個司法解釋并不在廢止之列，由此可以說明其仍然有效。因此，將國家相關主管部門關于“禁止國有商業(yè)銀行剝離其對自辦公司的債權(quán)”的金融政策界定為情勢變更事由，并據(jù)此認為當事人合同目的落空，則自然得出《通知》的規(guī)定內(nèi)容：先由當事人進行協(xié)商，能達成協(xié)議的，按照協(xié)議執(zhí)行；不能達成協(xié)議的，應當解除合同，并賠償相應的損失。 　?。ǘ╆P于申請再審是否受理的問題 　考慮到不良債權(quán)形成歷史悠久、關系龐雜、矛盾交織，加之此類案件通常審理時間較長，為防止處置行為和案件審理出現(xiàn)不斷“翻燒餅”的結(jié)果，以維護不良債權(quán)處置行為的穩(wěn)定性、維護交易的穩(wěn)定和安全、維護生效判決的既判力，根據(jù)“法律不溯及既往”原則，《紀要》規(guī)定：在《紀要》發(fā)布前已經(jīng)終審或者根據(jù)《紀要》做出終審的，人民法院對申請再審應做出不予支持的裁判。人民法院依照審判監(jiān)督程序決定再審的案件，不適用《紀要》。 　?。ㄈ╆P于破產(chǎn)債權(quán)核銷后追償問題 　國有企業(yè)債務人屬于國家政策性破產(chǎn)或者被納入政策性破產(chǎn)并擬實施破產(chǎn)情形，債權(quán)人向債務人或擔保人提起追償之訴的，人民法院應否受理？該問題可謂司法政策制定過程中相關主管部門之間爭議最大的問題。一種觀點認為：根據(jù)國務院關于國有企業(yè)政策性關閉破產(chǎn)工作的政策精神，如果政策性關閉破產(chǎn)企業(yè)的債權(quán)已被核銷，則意味著債權(quán)已經(jīng)消滅，債權(quán)人不能再起訴債務人或擔保人。對列入經(jīng)國務院批準的全國企業(yè)政策性關閉破產(chǎn)總體規(guī)劃的擬實施關閉破產(chǎn)的企業(yè)，債權(quán)人亦不得追討債權(quán)及擔保責任。另一種觀點認為：雖然政策性關閉破產(chǎn)企業(yè)的債權(quán)已經(jīng)核銷，但該債權(quán)核銷僅僅是債權(quán)人在內(nèi)部對債權(quán)進行的賬面處理而已，債權(quán)處于“賬銷案存”狀態(tài)，不意味著債權(quán)已經(jīng)消滅，因此，債權(quán)人仍然有權(quán)向債務人和擔保人進行追償。 　經(jīng)過充分溝通和協(xié)調(diào)之后，根據(jù)中央的精神并結(jié)合部委間的共識，《紀要》對此區(qū)分兩種情形處理：其一，對于國有企業(yè)債務人已經(jīng)實施國家政策性關閉破產(chǎn)或者被列入經(jīng)國務院批準的全國企業(yè)政策性關閉破產(chǎn)總體規(guī)劃并擬實施關閉破產(chǎn)的，因相關部委就此政策精神達成共識即同意有限地放棄權(quán)利，故債權(quán)人向債務人追索債權(quán)的，人民法院不予受理。其二，在上述情形中，債權(quán)人向擔保人追償債權(quán)的，因相關部委沒有達成共識，故《紀要》對此不做規(guī)定，應繼續(xù)按照國務院國辦發(fā)[2006]年3號等文件精神辦理。 　?。ㄋ模╆P于案件訴訟管轄和約定問題 　關于金融資產(chǎn)管理公司對債務人、擔保人提起追償之訴時的訴訟管轄問題，最高法院法釋[2001]12號《關于審理涉及金融資產(chǎn)管理公司收購、管理、處置國有銀行不良貸款形成的資產(chǎn)的案件適用法律若干問題的規(guī)定》第三條規(guī)定：“金融資產(chǎn)管理公司向債務人提起訴訟的，應當由被告人住所地人民法院管轄。原債權(quán)銀行與債務人有協(xié)議管轄約定的，如不違反法律規(guī)定，該約定繼續(xù)有效”。如果金融資產(chǎn)管理公司自行與債務人約定或重新約定訴訟管轄的，應當如何認定該約定管轄之效力，在審判實務中頗具爭議。有觀點認為，不良債權(quán)轉(zhuǎn)讓屬于債權(quán)轉(zhuǎn)讓，而非合同轉(zhuǎn)讓，因此合同爭議解決條款只有在合同權(quán)利義務概括式轉(zhuǎn)讓時才能一并轉(zhuǎn)讓，純粹的債權(quán)轉(zhuǎn)讓并不能產(chǎn)生上述效力，受讓人亦不得享有原合同當事人的法律地位。該觀點在審判實務中的體現(xiàn)是：有些法院認為金融資產(chǎn)管理公司追索訴訟案件的管轄屬于“專屬管轄”即由債務人住所地法院管轄，金融資產(chǎn)管理公司與債務人之間的協(xié)議管轄約定無效。 　我們認為，如果單純從債權(quán)轉(zhuǎn)讓與合同轉(zhuǎn)讓的區(qū)別角度出發(fā)，可能會導出金融資產(chǎn)管理公司與債務人之間的協(xié)議管轄約定無效的判斷，但不能得出此類案件管轄系專屬管轄的結(jié)論，況且民事訴訟法并未規(guī)定此類案件管轄屬于專屬管轄。應當看到，盡管不良債權(quán)轉(zhuǎn)讓行為和相關訴訟蘊含著諸多利益衡量因素，而且價值權(quán)衡的結(jié)果通常會影響實體規(guī)則和舉證規(guī)則，但只要受讓的債權(quán)是合法債權(quán)，那么在管轄方面仍然要遵循方便當事人訴訟、方便債權(quán)人實現(xiàn)債權(quán)的價值取向。鑒于金融資產(chǎn)管理公司大多僅在省會城市設置辦事處而債務人卻遍布全國各地的現(xiàn)實，考慮到現(xiàn)階段市場誠信缺失、法制環(huán)境欠佳、地方保護主義嚴重的狀況，以及債務人利用所謂的“專屬管轄”在追償訴訟中惡意逃廢債務的可能性，《紀要》本著高效處置不良資產(chǎn)、排除地方保護主義、降低資產(chǎn)處置成本之趣旨，明確規(guī)定：“金融資產(chǎn)管理公司受讓不良債權(quán)后，自行與債務人約定或重新約定訴訟管轄的，如不違反法律規(guī)定，人民法院應當認定該約定有效”。 四、限制條款與擔保約定　?。ㄒ唬┫拗茥l款的效力 　實踐中，金融資產(chǎn)管理公司在與受讓人簽訂不良債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同時，常常約定有禁止向國有銀行、各級人民政府、國家機構(gòu)追償?shù)纫笫茏屓朔艞壊糠謾?quán)利條款。對于這類條款的效力，審判實踐見解不一。有觀點認為，該約定不僅排除了受讓人根據(jù)法律規(guī)定追究應當承擔民事責任的部分主體的訴訟權(quán)利，而且排除了國家機關和原國有商業(yè)銀行依法必須承擔的出資責任、清算責任等，應當認定無效。也有觀點認為，此種約定僅能約束金融資產(chǎn)管理公司與受讓人，受讓人即便違反該約定向有關國家機關或原國有商業(yè)銀行提起訴訟的，僅構(gòu)成對金融資產(chǎn)管理公司的違約，相關主體無權(quán)以此抗辯。 　我們認為，此類約定不僅符合金融不良債權(quán)剝離政策的目的初衷，而且在法律性質(zhì)上亦可被視為“利他合同”或“為第三人的合同”。合同法第六十四條規(guī)定：“當事人約定由債務人向第三人履行債務的，債務人未向第三人履行債務或者履行債務不符合約定，應當向債權(quán)人承擔違約責任?！彪m然就該條款是否明確賦予第三人對債務人的履行請求權(quán)，我國學界尚存爭論；但從體系解釋、法意解釋、比較法解釋以及目的解釋的視角觀之，將其解釋為賦予了第三人直接針對債務人的請求權(quán)更為妥當。據(jù)此，上述限制追償條款實際賦予了受讓人針對特定主體的不作為義務，第三人基于對不良債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的信賴，應當有權(quán)以此抗辯受讓人對其追償債務的請求權(quán)。因此，《紀要》明確規(guī)定人民法院應當認定此類限制條款有效。這也為人民法院有權(quán)審查受讓人的權(quán)利范圍確定了理論基礎?！　。ǘ＜s定的效力 　審判實踐中，一些不良債權(quán)的保證擔保合同中通常訂有類似“主合同變更需經(jīng)擔保人同意，未經(jīng)保證人書面同意的免除保證責任”的約定，在金融資產(chǎn)管理公司等債權(quán)人向擔保人主張承擔擔保責任時，擔保人通常以擔保法第二十二條和第二十四條之規(guī)定以及合同約定提出免責的抗辯。在最高法院法發(fā)[2005]62號《關于金融資產(chǎn)管理公司收購、處置銀行不良資產(chǎn)有關問題的補充通知》第二條明確做出“國有商業(yè)銀行(包括國有控股銀行)向金融資產(chǎn)管理公司轉(zhuǎn)讓不良貸款，或者金融資產(chǎn)管理公司收購、處置不良貸款的，擔保債權(quán)同時轉(zhuǎn)讓，無須征得擔保人的同意，擔保人仍應在