【文章內(nèi)容簡介】 過這三個階段的完整評價，而這三個階段中的各個階段地位都是對等的，體系非常完整。只不過，這三個條件有什么具體內(nèi)容呢？我們都知道，刑法的構(gòu)成要件理論有主觀構(gòu)成要件、客觀構(gòu)成要件。故意和過失是主觀要件，客觀要件要素包括很多，有行為、客體、客觀形狀、法益侵害狀態(tài)等，那么主觀要件的要素是什么呢？故意和過失是主觀要件的內(nèi)容，目前學理上能找出來的（主觀要件要素）也就是這兩個：一個是對于自己意識形成而化諸于行為、對于客體的侵害關(guān)系的認識，簡稱為“知”；另外一個是在“知”的基礎上所形成的意思，簡稱為“欲”，“知”跟“欲”就變成主觀要件的要素。同樣的，這三個要件內(nèi)部的內(nèi)容和屬性到底是什么呢？貝林認為，類型化既然是用來“框”客觀存在的，所以（構(gòu)成要件對應客觀行為）必須要一個套一個剛剛好，因而賦予構(gòu)成要件一些屬性：構(gòu)成要件應該是純客觀的、對于客觀存在的事實純描述的、不帶任何評價色彩意味的類型。就想買鞋子一樣，可以先知道尺碼再來選款式，也可以先選款式再告知尺碼。違法性是法規(guī)范、法秩序存在時對一個具有類型化特征的客觀事實所作的客觀判斷，所以客觀評價的部分通通在于違法性，這種概念現(xiàn)在還在支配著我們的認識，“刑法的構(gòu)成要件是人類行為客觀化的評價標準”，這種觀念現(xiàn)在依然盛行。責任是根據(jù)行為人主觀情況進而確定可罰性、在思考是否對其加以處罰（的判斷），所以貝林認為所有主觀的因素都應該放在這里，這樣的觀念現(xiàn)在也還有。正當防衛(wèi)的行為，如果只是單純考慮有沒有防衛(wèi)的必要性而不去探討行為人的意思，就會落到客觀責任里面來。所以，在了解理論發(fā)展的過程中，有時會掌握的不那么精準，所以才能夠得出可罰性，這樣的一個體系非常的完整。根據(jù)貝林的這個說法，我們來看，“損人利己”和“損人不利己”差在哪里，就差在目的性不同，要說在構(gòu)成要件里面沒有任何主觀的成分，那么怎么區(qū)分這兩種行為。所以，貝林的“構(gòu)成要件是純客觀的”不足以維持，（這種理論的）代表人物是麥茲格。我們再來看違法性。一個違反他人意志自由的行為，我們可以把它稱為強制罪，強制罪中有講：“以不法的行為強制他人行無義務之事或妨害其行使權(quán)利的行為叫強制”，那么強制罪中什么叫作“有義務”，什么叫作“無義務”呢？我們來舉個例子，一個奶媽本來就應該喂養(yǎng)嬰兒，這是她的義務而她卻不喂養(yǎng)，有人實在看不下去了，抓住她強制其喂養(yǎng)嬰兒。請問，一個迫使他人行有義務之事的行為算不算強制呢？這個問題在于比較，不然就不會發(fā)現(xiàn)類型化的該當。再比如正當防衛(wèi)是針對正在進行的不法侵害，那么什么叫作“不法”？如果不進行價值評價，后來人就會不解其意，常常會誤用。不是出現(xiàn)了不法侵害都可以進行防衛(wèi)，正當防衛(wèi)強調(diào)的是一個防衛(wèi)的意識，這個是所有的事實評價的基礎。所以有人認為，只要是客觀存在可以防衛(wèi)的事實都可以防衛(wèi)，那么像挑釁防衛(wèi)、偶然防衛(wèi)就都是可以的了，然而在刑法中我們是不能將這兩種行為認定為正當防衛(wèi)的。問題就出來了，在違法性中如果沒有經(jīng)過評價，在構(gòu)成要件里如果沒有經(jīng)過評價，我們怎么會知道構(gòu)成要件的類型性是該當?shù)?，（這種理論的）代表性的人物叫做邁耶。麥茲格和邁耶改變了“構(gòu)成要件是客觀的、沒有評價色彩的”。這兩人提出之后，學理上認為是正確的：要有主觀才可以區(qū)分類型化；要有評價才能判斷類型化是否該當。評價體系就此發(fā)生轉(zhuǎn)變，形成了新古典犯罪理論。 麥茲格和邁耶認為，構(gòu)成要件應當有主觀的（因素），而原本主觀的因素在“罪責”里。我們現(xiàn)在的刑法還依稀可見、包括德國刑法也還可以依稀看得到：主觀的故意、過失在學理上被認為是罪責的形式。這種觀念其實不是（出現(xiàn)于）現(xiàn)在的體系，而是（出現(xiàn)）在古典和新古典時代的體系?，F(xiàn)在許多爭論反而都針對這個20世紀初已經(jīng)檢討過的問題，只不過我們已經(jīng)忘記了其原本的色彩。今天正好借著這個機會，我就把這個原本的色彩給大家做一個簡單的陳述。新古典犯罪理論認為，所有問題的核心就在于構(gòu)成要件，構(gòu)成要件不應該由純粹的客觀因素構(gòu)成，而是包含著主觀的因素。照理說，這樣的轉(zhuǎn)變是不能稱之為理論的，因為它沒有照顧好其他的理論體系（部分）。貝林所提出的理論體系，每一個（部分）都各有定位，雖然各有瑕疵，但是彼此很清楚。原本的主觀要件在責任，所以在古典犯罪理論體系中，故意和過失確實是責任的形式，才會出現(xiàn)故意責任和過失責任。這樣一個觀念經(jīng)過修正之后認為，構(gòu)成要件之中也應該有主觀的因素，否則類型化無法區(qū)分，就像我們之前所提到的死亡的五種情況。我們進一步深思，在“行為無價值”和“結(jié)果無價值”中，“結(jié)果無價值”絕對沒有辦法區(qū)分故意和過失。構(gòu)成要件的內(nèi)容既然有主觀在里面，但是原本的主觀部分在責任，那增加的主觀的因素一定是由責任部分提上去的，所以原本責任的內(nèi)容在（構(gòu)成要件部分的）主觀上就先說了；同樣的，構(gòu)成要件要具有評價色彩，一定要從違法性部分提上去。有人就要問了，既然構(gòu)成要件既有主觀又有評價，那么構(gòu)成要件評價完畢后，違法性評價什么。新古典犯罪理論是這樣講的：原則上，構(gòu)成要件該當?shù)脑u價是具有形式違法性，而違法性剩下來的是實質(zhì)的違法性（判斷）。那么違法性的具體內(nèi)容是什么？我們將之稱之為“違法阻確事由”，現(xiàn)在又稱之為“正當事由”，包括依法令的行為、公務員依上級公務員合法的命令行為、業(yè)務正當?shù)男袨?、正當防衛(wèi)的行為、超法規(guī)阻卻事由。有人將民事的自助、自救行為都劃入其中，這是不行的。以上所說的這些行為就被放在“違法性”里進行檢討，但是“阻卻違法事由”的概念在哪里，在1920年代所造成改變的新古典犯罪理論的方面（沒有得到解答）。所以，對新古典犯罪理論的質(zhì)疑提出之后，形式違法性和實質(zhì)違法性的觀念出來了，但是它們卻沒有得到安頓，沒有獲得在整個評價體系中各自的定位?！皹?gòu)成要件”和“罪責”都有主觀，它們怎么分工？新古典犯罪理論提出，故意和過失具有構(gòu)成要件和責任的雙重地位；評價也分為形式違法性（評價）和實質(zhì)違法性（評價），“構(gòu)成要件”和“違法”都具有評