德國刑法評價(jià)體系的演變講義(參考版)
2025-04-30 13:21本頁面
【正文】 鑒于時(shí)間關(guān)系，今天我們講得比較急促，也會(huì)存在一些問題，歡迎大家進(jìn)行互動(dòng)交流，謝謝！這個(gè)便是（不法的內(nèi)涵）衍生出的問題。行為無價(jià)值理論和結(jié)果無價(jià)值理論都有其各自的缺陷，我們舉一個(gè)新的例子：一個(gè)人實(shí)施了兩百次盜竊，每次獲利一千塊，其盜竊總數(shù)是二十萬；另外一個(gè)人盜竊一個(gè)富人，一次就竊得三百萬。另外，歸責(zé)理論的發(fā)展是用來嘗試解讀不法的一種方法，但是這種方法不夠周延，客觀歸責(zé)理論大概可以解釋百分之四十刑法上的不法問題，但是后面還有百分之六十創(chuàng)設(shè)出來的問題，這是比較危險(xiǎn)的。學(xué)法之人不打誑語，我自信自己對德國刑法的理解不會(huì)比德國本國的學(xué)者差，我們今天所講的各位可以在以后的學(xué)習(xí)中驗(yàn)證。刑法的評價(jià)模式發(fā)展到現(xiàn)在，該崩潰的崩潰，該興起的興起，目前還處于一種混沌狀態(tài)，有待我們進(jìn)一步探討。對評價(jià)內(nèi)容的思考中，評價(jià)應(yīng)該是通通放入構(gòu)成要件中，否則無法解讀構(gòu)成要件的屬性——一種禁止、命令規(guī)范。但是在德國，二階理論有一個(gè)很大的問題——無法區(qū)分正當(dāng)防衛(wèi)和避難行為，即使正當(dāng)防衛(wèi)和避險(xiǎn)行為的客觀表現(xiàn)不同，二階理論還是對其作出一樣的評價(jià)。二階理論認(rèn)為，刑法上所規(guī)范的行為除了是人類有意識的行為之外還必須包括具有刑法所要保護(hù)的法益和危害性，這個(gè)行為很明顯會(huì)創(chuàng)設(shè)一個(gè)法益侵害的風(fēng)險(xiǎn)。德國具有如此深厚的刑法歷史，單純從構(gòu)成要件的解釋、可罰性判斷的解釋來看，現(xiàn)在處理了的問題也只有不到三分之一，還有三分之二以上的問題還沒有加以處理，所以即使是德國的刑法學(xué)，也存在著很大的問題。它是說一個(gè)事實(shí)可不可以全部歸給構(gòu)成要件該當(dāng)，由于構(gòu)成要件包含主觀因素，因而稱為主觀歸責(zé)的判斷；構(gòu)成要件還有客觀因素，所以還有“客觀歸責(zé)”。對于構(gòu)成要件要怎樣進(jìn)行具體判斷呢，限于時(shí)間關(guān)系，我們今天不再展開就這個(gè)問題。構(gòu)成要件該當(dāng)已不是以前的理論體系的構(gòu)成要件該當(dāng)了，如何判斷成為了問題。二階模式不是真正發(fā)展而來的二階層，而是被動(dòng)的只剩下兩個(gè)部分，只好把僅剩的部分稱為“二階”，但是原本構(gòu)成要件的形象已完全不同。所以有人會(huì)問，正當(dāng)防衛(wèi)的行為是否構(gòu)成構(gòu)成要件該當(dāng)？我們說，在正當(dāng)防衛(wèi)的合法界限之內(nèi)不能視為構(gòu)成要件該當(dāng)，因?yàn)樵S多競技運(yùn)動(dòng)都會(huì)用身體接觸，我們將之稱為“社會(huì)相稱性”的行為，這些社會(huì)相稱性的行為只要依照規(guī)則通常都是社會(huì)上所允許的，正當(dāng)防衛(wèi)也是這樣一種社會(huì)所允許的行為，因而不應(yīng)進(jìn)入構(gòu)成要件進(jìn)行評價(jià)，其詮釋的方式也當(dāng)然不同。三階走向二階，連同整個(gè)“評價(jià)”的內(nèi)涵也隨之發(fā)生改變，所以為了順應(yīng)這一架構(gòu)，出現(xiàn)了我們?nèi)绾谓忉寴?gòu)成要件是否該當(dāng)?shù)膯栴}。只要能把違法性的真正的內(nèi)容找出來，這個(gè)貢獻(xiàn)就無比之大。評價(jià)內(nèi)涵發(fā)生變動(dòng)，“主觀”和“客觀”歷史的流程發(fā)展下來，到了一定階段，“主觀”完全屬于構(gòu)成要件而沒有關(guān)注到違法性。醫(yī)生給病人開刀的行為從構(gòu)成要件上來說，其主觀上不是傷害的意思而是治療的意思。后來目的論的學(xué)者將之改變過來，將過失稱之為“潛在目的性”。在這里我們談違法性是什么、形式違法性和實(shí)質(zhì)違法性是什么，一定不能陷入解釋的循環(huán)，否則構(gòu)成要件與違法性、責(zé)任是無法區(qū)隔的，但是理論在發(fā)展過程中將之整個(gè)的攪在一起了。我們可以觀察出體系演變的問題：從微觀上來看，古典到新古典演變的時(shí)候，不論主觀要件還是評價(jià)色彩，其階段究竟在哪里，由此提出“雙重地位”，雙重屬性就導(dǎo)致了形式違法性和實(shí)質(zhì)違法性的出現(xiàn)。 從這些體系上的演變，我們可以發(fā)現(xiàn)，體系的目的最主要是套進(jìn)來實(shí)際應(yīng)用?，F(xiàn)在德國人朗朗上口的不是三階層，而是“客觀歸責(zé)”。這個(gè)見解在70年代得到了大家的普遍的采用。70年代后，“違法性”（的內(nèi)容）究竟剩下了些什么，考夫曼講得最極端：“違法性是空的”，違法性已經(jīng)被壓縮到零點(diǎn)。對比看來，醫(yī)生替病人開刀的行為從古典犯罪理論來看具有構(gòu)成要件該當(dāng)性，甚至具有違法性（完全客觀評價(jià)），只能在責(zé)任的部分（與犯罪）進(jìn)行辨別；新古典犯罪理論認(rèn)為醫(yī)生開刀的行為不是犯罪，因?yàn)榇诵袨椴皇欠缮纤辉试S的，雖然構(gòu)成要件該當(dāng)，但阻卻違法；從目的犯罪理論來看，醫(yī)生給病人開刀行為與刑法中單純的傷害行為的構(gòu)成要件的主觀因素是不一致的，連構(gòu)成要件都沒有該當(dāng)。目的犯罪理論以新古典犯罪理論為基礎(chǔ)去探討責(zé)任與構(gòu)成要件之間的關(guān)系，而沒有探討違法性，所以目的犯罪理論依然延續(xù)著新古典犯罪理論的形式違法性和實(shí)質(zhì)違法性這樣的見解。“違法性意思”在我國的刑法體系中剛好都有可以解讀的事項(xiàng)，構(gòu)成要件錯(cuò)誤涉及到的是故意、過失的問題，禁止錯(cuò)誤（法律認(rèn)知的錯(cuò)誤）涉及的是責(zé)任問題，禁止錯(cuò)誤欠缺一個(gè)對于法律真正表明的對抗意思，所以不能因?yàn)椴恢婪缮嫌辛嗣獬樾味獬淌仑?zé)任，但有正當(dāng)理由存在時(shí)則可以把這種與法律對抗的敵對意思予以排除，甚至不罰。因?yàn)檫@是一種禁止規(guī)范，所以一個(gè)主觀意思的內(nèi)涵反映出來的是法律規(guī)范的不允許，一個(gè)行為人之所以要承擔(dān)行為責(zé)任是因?yàn)樾袨槿司哂羞`法性的認(rèn)知，而且還順著這種對抗法律的意識行為。責(zé)任的條件原本有兩個(gè)，現(xiàn)在責(zé)任形式不見了，變成了構(gòu)成要件中的主觀要件，難道責(zé)任就沒有主觀的因素了嗎？一個(gè)人的主觀要件不會(huì)被構(gòu)成要件全部占據(jù)掉，在評價(jià)體系里德國人特別強(qiáng)調(diào)，不要做重復(fù)性評價(jià)（德國有一句法理：重復(fù)評價(jià)禁止），主觀因素在構(gòu)成要件和罪責(zé)里均進(jìn)行評價(jià)就會(huì)變成重復(fù)評價(jià)。目的評價(jià)體系還認(rèn)為，主觀的要件不應(yīng)該等到責(zé)任階段再來判斷，所以就把主觀的內(nèi)涵全部提升，專屬于構(gòu)成要件，構(gòu)成要件的體系就越來越龐大。目的性是類型化的標(biāo)準(zhǔn)，否則我們就不會(huì)知道一個(gè)人造成他人的死亡到底應(yīng)該放在哪一類型。這樣來詮釋威爾茲的目的行為論也許也可以解讀的通過失：如果無預(yù)見則不能認(rèn)定為過失。威爾茲對過失采用了一個(gè)抽象的名稱，一直到今天我們都沒能完全理解他所講的意義——過失應(yīng)當(dāng)具有“潛在的目的性”。目的行為論直接認(rèn)為行為必須要具有目的性方得以成為刑法上需要判斷的行為，這個(gè)邏輯是錯(cuò)的。后來，
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