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正文內(nèi)容

備戰(zhàn)20xx年司法考試:阮齊林刑法講義(編輯修改稿)

2025-02-13 23:06 本頁面
 

【文章內(nèi)容簡介】 限:不危害公共安全,眾人?個人安全?眾人財產(chǎn)?個人財產(chǎn)。 第二節(jié)非重點罪名 挪用資金罪(個人使用),挪用特定款物罪(特定款物:救災(zāi)救濟(jì)扶貧優(yōu)撫款物,非個人使用)。 第四章貪污賄賂罪(分則第八章) 第一節(jié)重點罪名 貪污罪的認(rèn)定: (1)主體:國家工作人員:A機(jī)關(guān)中從事公務(wù);B純國企中從事公務(wù);C非國企中受政府?純國企委派從事公務(wù);D其他從事公務(wù),人大代表?政協(xié)委員?陪審員?村委會居委會從事公務(wù)(協(xié)助政府從事行政管理事務(wù):征兵?征稅?計劃生育?公益捐款?救濟(jì)款物的發(fā)放?土地管理?土地征用款管理。)與職務(wù)侵占罪的區(qū)別:主體不同; (2)與盜竊罪、詐騙罪的區(qū)別:是否利用職務(wù)便利。 (3)與私分國有資產(chǎn)罪。單位集體私分?基本公開?人人有份。 2挪用公款罪的認(rèn)定: (1)挪用公款“歸個人使用”:A自然人使用;B個人名義挪歸其他單位使用;C單位名義挪歸單位使用+個人決定?謀取私利。 (2)與貪污罪的區(qū)別:目的、對象不同;非法占有:A平帳的;B收入不入帳的;C拐款潛逃的;D有能力會拒不退還的。 (3)與挪用資金罪的區(qū)別:主體不同; 受賄罪認(rèn)定: (1)為他人謀利的理解:許諾謀利即可,明示暗示、最終是否實際實現(xiàn)、合法非法均不影響謀利認(rèn)定。 (2)斡旋受賄; (3)事后受賄; (4)向第三人供賄,第三人不知情的無罪,事先知情的,共犯;事后知情的,窩贓。 (5)與非國家工作人員受賄罪區(qū)別:主體不同 認(rèn)定受賄罪中的疑難問題:最高人民法院:“關(guān)于辦理受賄案的意見”(200707) ⑴以高價賣低價買的交易形式收受請托人財物的,視為受賄。受賄額以交易時當(dāng)?shù)厥袌鰞r格與實際支付價格的差額計算。前款所列市場價格包括商品經(jīng)營者事先設(shè)定的不針對特定人的最低優(yōu)惠價格。根據(jù)商品經(jīng)營者事先設(shè)定的各種優(yōu)惠交易條件,以優(yōu)惠價格購買商品的,不屬于受賄。 ⑵收受請托人提供的干股的,視為受賄。干股是指未出資而獲得的股份。進(jìn)行了股權(quán)轉(zhuǎn)讓登記,或者相關(guān)證據(jù)證明股份發(fā)生了實際轉(zhuǎn)讓的,受賄數(shù)額按轉(zhuǎn)讓行為時股份價值計算,所分紅利按受賄孳息處理。股份未實際轉(zhuǎn)讓,以股份分紅名義獲取利益的,實際獲利數(shù)額應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為受賄數(shù)額。 ⑶由請托人出資,“合作”開辦公司或者進(jìn)行其他“合作”投資的,視為受賄。受賄數(shù)額為請托人給國家工作人員的出資額。 以合作開辦公司或者其他合作投資的名義獲取“利潤”,沒有實際出資和參與管理、經(jīng)營的,視為受賄。 ⑷以委托請托人投資證券、期貨或者其他委托理財?shù)拿x,未實際出資而獲取“收益”,或者雖然實際出資,但獲取“收益”明顯高于出資應(yīng)得收益的,視為受賄。受賄數(shù)額,前一情形,以“收益”額計算;后一情形,以“收益”額與出資應(yīng)得收益額的差額計算。 ⑸通過賭博方式收受請托人財物的,構(gòu)成受賄。 ⑹要求或者接受請托人以給特定關(guān)系人安排工作為名,使特定關(guān)系人不實際工作卻獲取所謂薪酬的,視為受賄。 ⑺授意請托人將有關(guān)財物給予特定關(guān)系人的,視為受賄。 特定關(guān)系人與國家工作人員通謀,共同實施前款行為的,對特定關(guān)系人以受賄罪的共犯論處。特定關(guān)系人以外的其他人與國家工作人員通謀,收受請托人財物后雙方共同占有的,以受賄罪的共犯論處。 ⑻收受請托人房屋、汽車等物品,未變更權(quán)屬登記或者借用他人名義辦理權(quán)屬變更登記的,不影響受賄的認(rèn)定。 ⑼國家工作人員受賄后,因自身或者與其受賄有關(guān)聯(lián)的人、事被查處,為掩飾犯罪而退還或者上交的,不影響認(rèn)定受賄罪。 ⑽利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益之前或者之后,約定在其離職后收受請托人財物,并在離職后收受的,以受賄論處。 利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益,離職前后連續(xù)收受請托人財物的,離職前后收受部分均應(yīng)計入受賄數(shù)額。 “特定關(guān)系人”,是指與國家工作人員有近親屬、情婦(夫)以及其他共同利益關(guān)系的人。 修正案七: 十三、刑法第388條之一:“國家工作人員的近親屬或者其他與該國家工作人員關(guān)系密切的人,通過該國家工作人員職務(wù)上的行為,或者利用該國家工作人員職權(quán)或者地位形成的便利條件,通過其他國家工作人員職務(wù)上的行為,為請托人謀取不正當(dāng)利益,索取請托人財物或者收受請托人財物,數(shù)額較大或者有其他較重情節(jié)的,處…… “離職的國家工作人員或者其近親屬以及其他與其關(guān)系密切的人,利用該離職的國家工作人員原職權(quán)或者地位形成的便利條件實施前款行為的,依照前款的規(guī)定定罪處罰。” 行賄罪 行賄罪第389條:謀取不正當(dāng)利益是主觀要件。被勒索給財物沒有獲取不正當(dāng)利益的,不是行賄。 第390條:被追訴前主動交待行賄罪刑的,可以減輕、免除處罰。排斥自首適用,出賣受賄人(同案犯)不是立功。 非國家工作人員受賄罪?對非國家工作人員行賄罪 (1)與受賄罪區(qū)別:主體不同:非國家工作人員:公司、企業(yè)事業(yè)單位、其他單位工作人員。 (2)與行賄罪的區(qū)別:對象不同。 兩高《關(guān)于辦理商業(yè)賄賂刑事案件的意見》() 二、第163條、第164條的“其他單位”,既包括事業(yè)單位、社會團(tuán)體、村民委員會、居民委員會、村民小組等常設(shè)性的組織,也包括為組織體育賽事、文藝演出或者其他正當(dāng)活動而成立的組委會、籌委會、工程承包隊等非常設(shè)性的組織。 三、第163條、第164條的“公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員”,包括國有公司、企業(yè)以及其他國有單位中的非國家工作人員。 四、醫(yī)療機(jī)構(gòu)中的國家工作人員,在醫(yī)藥產(chǎn)品采購活動中,利用職務(wù)上的便利,非法收受銷售方財物,為銷售方謀取利益,是受賄。 醫(yī)療機(jī)構(gòu)中的非國家工作人員有前款行為的,是非國家工作人員受賄。 醫(yī)療機(jī)構(gòu)中的醫(yī)務(wù)人員,利用開處方的職務(wù)便利,以各種名義非法收受醫(yī)藥產(chǎn)品銷售方財物,為銷售方謀取利益,是非國家工作人員受賄。 五、學(xué)校及其他教育機(jī)構(gòu)中的國家工作人員,在教材等物品的采購等活動中,利用職務(wù)上的便利,非法收受銷售方財物,為銷售方謀取利益的,是受賄。 學(xué)校及其他教育機(jī)構(gòu)中的非國家工作人員有前款行為,是非國家工作人員受賄。 學(xué)校及其他教育機(jī)構(gòu)中的教師,利用教學(xué)活動的職務(wù)便利,以各種名義非法收受教材等物品銷售方財物,為其謀取利益的,是非國家工作人員受賄?!?七、商業(yè)賄賂中的財物,既包括金錢和實物,也包括可以用金錢計算數(shù)額的財產(chǎn)性利益,如提供房屋裝修、含有金額的會員卡、代幣卡(券)、旅游費(fèi)用等。具體數(shù)額以實際支付的資費(fèi)為準(zhǔn)。 八、收受銀行卡的,不論受賄人是否實際取出或者消費(fèi),卡內(nèi)的存款數(shù)額一般應(yīng)全額認(rèn)定為受賄數(shù)額。使用銀行卡透支的,如果由給予銀行卡的一方承擔(dān)還款責(zé)任,透支數(shù)額也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為受賄數(shù)額。 九、在行賄犯罪中,“謀取不正當(dāng)利益”,是指行賄人謀取非法利益,或者要求對方違反法規(guī)、行業(yè)規(guī)范提供幫助或者方便條件。在招標(biāo)投標(biāo)、政府采購等商業(yè)活動中,違背公平原則,給予相關(guān)人員財物以謀取競爭優(yōu)勢的,屬于“謀取不正當(dāng)利益”?!?十一、非國家工作人員與國家工作人員通謀,共同收受他人財物,構(gòu)成共同犯罪的,根據(jù)雙方利用職務(wù)便利的具體情形分別定罪追究刑事責(zé)任: (1)利用國家工作人員的職務(wù)便利為他人謀取利益的,以受賄罪追究刑事責(zé)任。 (2)利用非國家工作人員的職務(wù)便利為他人謀取利益的,以非國家工作人員受賄罪追究刑事責(zé)任。 (3)分別利用各自的職務(wù)便利為他人謀取利益的,按照主犯的犯罪性質(zhì)追究刑事責(zé)任,不能分清主從犯的,可以受賄罪追究刑事責(zé)任。 第二節(jié)普通罪名 ⑴單位受賄罪;⑵介紹賄賂罪→與行賄罪?受賄罪共犯的區(qū)別;⑶巨額財產(chǎn)來源不明罪。 第五章瀆職罪(分則第九章) 瀆職罪的主體范圍:“國家機(jī)關(guān)工作人員”,在依法行使行政管理職權(quán)的組織中從事公務(wù)的人員,在受國家機(jī)關(guān)委托代表國家行使職權(quán)的組織中從事公務(wù)的人員,雖未列入國家機(jī)關(guān)人員編制但在國家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員。在鄉(xiāng)(鎮(zhèn))以上中國共產(chǎn)黨機(jī)關(guān)、人民政協(xié)機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員,視為國家機(jī)關(guān)工作人員。 一、重點罪名 ⒈濫用職權(quán)罪; ⒉玩忽職守罪; 第397條(濫用職權(quán)、玩忽職守)處理瀆職案的地位:最高檢“瀆職侵權(quán)立案標(biāo)準(zhǔn)”:國家機(jī)關(guān)工作人員濫用職權(quán)、玩忽職守,符合刑法第九章所規(guī)定的特殊瀆職罪構(gòu)成要件的,按照該特殊規(guī)定追究刑事責(zé)任;主體不符合刑法第九章所規(guī)定的特殊瀆職罪的主體要件,但符合濫用職權(quán)、玩忽職守犯罪構(gòu)成的,按照刑法第397條的規(guī)定以濫用職權(quán)罪、玩忽職守罪追究刑事責(zé)任。 ⒊徇私枉法罪:(1)身份犯:司法工作人員;(2)行為:A枉法追訴;B枉法追訴;C枉法裁判。⒋(司法人員)私放在押人員罪; ⒌(司法人員)失職致使在押人員脫逃罪;⒍(稅務(wù)人員)徇私舞弊不征、少征稅款罪; “徇私舞弊”,是指國家機(jī)關(guān)工作人員為徇私情、私利,故意違背事實和法律,偽造材料,隱瞞情況,弄虛作假的行為。 二、普通罪名 ⑴故意泄漏國家秘密罪; ⑵國家機(jī)關(guān)工作人員簽訂、履行合同失職罪→與(國有公司人員)簽訂履行合同失職被騙罪的區(qū)別; ⑶執(zhí)行判決、裁定失職罪; ⑷執(zhí)行判決、裁定濫用職權(quán)罪;徇私舞弊減刑、假釋、暫予監(jiān)外執(zhí)行罪; ⑸ 放縱走私罪→與走私罪共犯的區(qū)別; ⑹不解救被拐賣、綁架婦女、兒童罪→(不作為犯→純正不作為犯)。 ⑺幫助犯罪分子逃避處罰罪 幫助犯罪分子逃避處罰罪是指有查禁犯罪活動職責(zé)的國家機(jī)關(guān)工作人員,向犯罪分子通風(fēng)報信、提供便利,幫助犯罪分子逃避處罰的行為。立案標(biāo)準(zhǔn): ①向犯罪分子泄漏有關(guān)部門查禁犯罪活動的部署、人員、措施、時間、地點等情況的; ②向犯罪分子提供錢物、交通工具、通訊設(shè)備、隱藏處所等便利條件的; ③向犯罪分子泄漏案情的; ④幫助、示意犯罪分子隱匿、毀滅、偽造證據(jù),或者串供、翻供的; 第六章經(jīng)濟(jì)犯罪(分則第三章) 第一節(jié) 擾亂市場秩序罪 一、重點罪名 ⒈合同詐騙罪(個人,5千;單位5萬),與詐騙罪的區(qū)別:在市場經(jīng)濟(jì)活動中、利用簽訂、履行合同(書面或口頭的)騙取對方當(dāng)事人財物,危害市場經(jīng)濟(jì)秩序。 ⒉非法經(jīng)營罪(非法經(jīng)營額5萬以上,違法所得1-2萬以上):法定:①非法買賣專營專賣品(香煙、食鹽);②經(jīng)營許可證、批文、原產(chǎn)地證明;③非法金融業(yè)務(wù);④非法資金結(jié)算業(yè)務(wù)?!捌渌欠ń?jīng)營行為”:(1)非法買賣外匯的;(2)擅自經(jīng)營“跨境”電信業(yè)務(wù)的;(3)非法傳銷的;(4)(違反出版行政許可制)非法出版物的;(5)非法生產(chǎn)瘦肉精等在飼料中禁用藥品,或者生產(chǎn)、銷售添加有該類藥品的飼料的。(6)非法發(fā)行彩票的。 ⒊強(qiáng)迫交易罪,與敲詐勒索罪?搶劫罪區(qū)別:(1)經(jīng)營者;(2)與商品、服務(wù)價格相差不大的財物。 刑法第224條,第225條非法經(jīng)營→地位及其的類型。 二、普通罪名 ⑴害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)罪;⑵虛假廣告罪(違法所得10萬以上);⑶串通投標(biāo)罪→A投標(biāo)者串通B投標(biāo)者與招標(biāo)者串通→對合行為→必要共犯→正條行為是共犯形式的犯罪;⑷提供虛假證明文件罪→律師所?會計所等中介組織的人員→受賄處5年以上→第229條加重犯。 第二節(jié)危害稅收征管罪 一、重點罪名 ⒈偷稅罪:(1)虛假申報或不申報逃避納稅數(shù)額較大且10%以上(2)與虛開增值稅專用發(fā)票的區(qū)別:是否直接“抵扣”增值稅。(3)使用假冒軍車號牌,偷逃購置稅、使用稅等“稅款”的,以偷稅罪定罪處罰。 修正案七的變化:初犯有條件不罰“有第一款(偷稅)行為,經(jīng)稅務(wù)機(jī)關(guān)依法下達(dá)追繳通知后,補(bǔ)繳應(yīng)納稅款,繳納滯納金,已受行政處罰的,不予追究刑事責(zé)任;但是,五年內(nèi)因逃避繳納稅款受過刑事處罰或者被稅務(wù)機(jī)關(guān)給予二次以上行政處罰的除外?!雹豺_取出口退稅罪:⑴與騙取出口退稅的區(qū)別(第204條第2款)→假報出口騙匯的“稅款”是否本單位(本人)原先繳納的;如果納稅人繳納稅款后,采取假報出口的欺騙方法,騙回所繳納的稅款的,是偷稅罪;騙取稅款超過所繳納的稅款部分,是騙取出口退稅罪,兼有兩種情形的數(shù)罪并罰。⑵罪數(shù):為虛構(gòu)納稅事實騙取退稅而虛開發(fā)票的,擇一重罪處罰。 ⒊ 虛開增值稅專用發(fā)票、用于騙取出口退稅、抵扣稅款發(fā)票罪(虛開1萬,騙稅5000元)。 “虛開”包括:①為他人虛開;②為自己虛開;③讓他人為自己虛開;④介紹他人虛開。 二、普通罪名 ⑴抗稅罪(首要分子;或10萬以上)→妨害公務(wù)的特殊類型→造成輕傷的是加重犯,處3年以上7年以下;⑵逃避追繳欠稅罪;⑶偽造、出售偽造的增值稅專用發(fā)票罪;⑷非法出售增值稅專用發(fā)票罪 第三節(jié)侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪 《辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件的解釋》(2004年12月) 一、重點罪名 ⒈假冒注冊商標(biāo)罪→同種商品上使用相同的商標(biāo)(1)完全相同;(2)相似足以使人誤認(rèn)是同樣商標(biāo)。 ⒉侵犯著作權(quán)罪:⑴復(fù)制、發(fā)行,包括復(fù)制、發(fā)行或者既復(fù)制又發(fā)行的行為,注意;包括⑴通過網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播他人作品的行為;⑵侵權(quán)產(chǎn)品的持有人通過廣告、征訂等方式推銷侵權(quán)產(chǎn)品的。⑵目的犯,主觀“以營利為目的”,其中包括以刊登收費(fèi)廣告等方式直接或者間接收取費(fèi)用的情形。⑶數(shù)額標(biāo)準(zhǔn):違法所得(獲利的數(shù)額,3萬元以上);②非法經(jīng)營額(制造、運(yùn)輸、儲存、銷售的產(chǎn)品價值,5萬元以上)。③復(fù)制發(fā)行合計在500張(份)以上的。 非法出版、復(fù)制、發(fā)行他人作品,侵犯著作權(quán)構(gòu)成犯罪的,按照侵犯著作權(quán)罪定罪處罰 ⒊侵犯商業(yè)秘密罪:(1)不正當(dāng)手段獲取包括竊取、騙取方式;(2)權(quán)利人損失50萬以上。16
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