【文章內容簡介】 ，他們的管理行為還關系到廣大雇員的生計和國家的稅收。社會使命的背負把破產管理人推上了利益沖突的浪尖。由于大公司大企業(yè)破產財產的公平分配直接影響著社會經濟生活的穩(wěn)定，為了對破產管理人進行有效的控制和監(jiān)督，立法者要求破產管理人承擔執(zhí)業(yè)過失民事責任的態(tài)度已經異常堅決。3．權利濫用之禁止理論所謂權利濫用之禁止，是指一切民事權利之行使，不得超過其正當界限，行使權利超過其正當界限，則構成權利濫用，應承擔侵權責任。[xxxv]權利濫用理論是近代民法為制止個人利益極度膨脹、危及其他民事主體的合法權益和市民社會的和諧秩序而發(fā)展出來的一條法律原則。推而廣之，學者和法官們都認為權利濫用之禁止理論不僅適用于私法領域，更適用于整個法律體系，破產法領域亦不例外。根據這一理論，破產管理人因其法定受托人的地位對整個破產財團的控制權，他們可以基于破產財產最大化的正當目的行使其控制權，但其運用其控制力對破產財團的經營決策施加影響時，應該是為了破產財團和全體債權人的整體利益而行事，不得為自己謀取不正當利益，亦不得疏于注意導致破產財產遭受損害。如果破產管理人未能履行法律規(guī)定的誠信義務，則應承擔相應的損害賠償責任。4．法律概念分析理論法學的魅力在于它驚人的對稱性。法學方法論特別注重對概念的體系建構，強調一些基本概念的邏輯分類和對稱。美國法學家霍菲爾德在此方面作出了杰出的貢獻。他的目標是分析那些被他成為“法律最小公分母”（the most mon denominators of the law）的東西，其中包括法律關系、權利、義務、權力、特權、責任和豁免等概念，并且對上述概念間的邏輯關系進行了解釋。按照他的解釋，狹義的權利是同狹義的義務相關聯的，前者是指人們可以迫使他人這樣行為或不行為，后者是指人們應當行為或不行為。權力與責任又是另外一對關聯概念，權力是指人們通過一定行為或不行為而改變某種法律關系的能力，法律關系的改變可以來自以下兩種情況：一種是不受人們意志的控制的外在事實；另一種是受人們意志控制的外在事實。[xxxvi]引申開來，這無異于強調法律規(guī)范的建制必須考慮體系的完整性和概念的相對性。對同一主體而言，法律規(guī)范必須保證其權利與義務、權力與責任的一致性。就破產管理人而言，其基于法定受托人的地位能對破產財團產生巨大的支配和影響（其性質是權力），并且隨著破產管理人職業(yè)特性的成熟，他們獲取管理報酬已經成為常態(tài)（其性質是權利）。對此，法律需要給他們配置相應的義務與責任，以確保法律概念體系的均衡。英美法所特有的信托財產制度也充分體現了講求權力、權利和義務平衡的精神。衡平法有句重要格言：“擁有對他人利益的高度優(yōu)越與影響之地位即為受信者或受托人”。[xxxvii]它強調誠信義務是從處分他人利益可能性而產生的結果。受托人對信托財產實際的支配力和影響力，使受托人和委托人之間存在著一種事實上的信義關系。而這種信義關系的客觀存在是受托人誠信義務發(fā)生的理論基礎。以誠信義務為標尺，描述違反該義務所應承擔的民事責任，是題中應有之義。破產管理人作為法定受托人，其承擔執(zhí)業(yè)過失民事責任的原理亦不例外。（二）破產管理人民事責任的形成盡管現在破產管理人須對執(zhí)業(yè)過失承擔民事責任已經成了理論界和實務界的共識，但這一制度的形成過程卻是一波三折，爭論不斷。以美國為例，一方面制定法未能對破產管理人承擔個人民事責任的認定標準作出明確的規(guī)定，另一方面判例法中法官們對責任標準的看法分歧很大，至今未能形成統(tǒng)一的意見。但在普通法領域，美國司法實踐至少為我們提供了許多值得參考和借鑒的判例。大體上，美國判例法在破產管理人民事責任標準領域有三種主要觀點或曰三個發(fā)展階段：故意標準、過失標準和重大過失標準。1．故意標準階段（“Willful and Deliberate”Standard） 迄今為止，美國聯邦最高法院就破產管理人責任標準問題作出判決的只有Mosser v. Darrow[xxxviii]一案，它也是美國判例法中在此領域的第一個判例。該案的案情如下：1935年，被告Paul Darrow被任命為兩家普通法信托控股公司的重組受托人，這兩家控股公司的主要資產是二十七家公司的證券。控股公司的發(fā)起人是Jacob Kulp和Myrtle Johnson以及其他幾家金融實體。Darrow認為雇傭這些發(fā)起人對履行自己的受托職責非常有幫助。于是，Kulp和Johnson以書面合同的形式受雇。為了說服雇員們在財務非常的艱難的時刻留在公司，Darrow同意Kulp和Johnson繼續(xù)從事債務人下屬公司的證券業(yè)務。這兩名雇員在從事被許可的證券業(yè)務時，因偶然的機會以自己的名義買入了若干下屬公司的股票，后又差價轉手賣給了Darrow。在這過程中，Kulp和Johnson獲得了實質利益，這與受托人不得利用信托謀取私利的原則相違背。在這種情形下，美國證券交易委員會介入，任命了一名專員對這一交易進行了獨立審查。該名專員經過大量調查取證后，建議起訴受托人Darrow。州法院根據調查專員的建議認定受托人Darrow本可以更低的價格買入股票，破產財產因此遭受了損失，Darrow應承擔民事責任。但案件到了上訴法院，法官卻推翻了州法院的意見，認為受托人不應承擔責任，除非他有懶散的過失（supine negligence）。聯邦最高法院又推翻了上訴法院的判決，認為Darrow與兩名雇員的行為脫不了干系，因此認定Darrow應當負有個人責任，賠償43000美元的損失。杰克遜法官代表法庭的多數發(fā)表了法官意見，作出了清晰嚴密的判決。他首先認為，在本案中Darrow并不是故意允許Kulp和Johnson從買賣公司股票交易中得益的，因為這樣必然導致他須因自己違反對信托財產的信托義務而承擔個人責任。更確切地說，案件的焦點在于如何確定Darrow因過失導致從信托財產中獲益所應承擔的責任范圍。對此，杰克遜法官是這樣解釋的：[xxxix]衡平法不容忍破產受托人獲取與信托財產相沖突的任何利益。這并不是因為這種利益是腐化的，而是因為這種利益一直在不斷地腐敗。[xl]通過排除破產受托人的個人利益，被任命者對與信托財產相沖突的私利進行嚴格自律，我們可以避免在案件中遇到頗為棘手問題——對被任命者行為的調查。而這些私利正是導致破產受托人超然無私的法律地位受到懷疑的重要原因。法院繼而指出：“這里所提及的責任并非由于未能察覺貪污行為而引起的，而是由于故意（willful and deliberate）行為導致雇員獲取與信托財產相沖突的利益而引起的。前一類案件顯然會運用過失標準來確定破產受托人的責任?！盵xli]法院還為判斷破產受托人的義務確定了若干規(guī)則：[xlii]其一，破產受托人應當和公司負責人一樣為雇員的行為承擔責任，法院還暗示需要對雇員的職務行為進行詳細的質詢。其二，法院意識到如果允許債權人事后對受托人的決策說三道四，則會嚴重影響受托人商事判斷的積極性。因此，只要受托人是基于正當的目的進行商事判斷，法院傾向于保護受托人免受民事責任的追究。這與公司法領域的“商事判斷規(guī)則”極為相似。其三，法院還暗示適當的披露行為可以限制破產受托人的責任范圍。這種披露可以是向法院請求對“困難的商事判斷”進行指導的形式，也可以是通過向法院和其他利害關系人提交定期的營業(yè)報告書的形式。通過法官對案件的分析思路來看，他們并沒有對破產受托人過失是否承擔民事責任發(fā)表明確的看法，僅僅是暗示無利益沖突的破產受托人受到“商事判斷規(guī)則”的保護，在一定程度上享受責任豁免。學者指出，聯邦最高法院在Mosser v. Darrow一案中的唯一結論就是與信托財產目的相違背的故意行為須承擔民事責任。[xliii]可見，該案在確定破產管理人因違反忠實義務應承擔的民事責任方面的貢獻是里程碑式的，但卻未能就破產管理人違反注意義務所承擔的民事責任確立起清晰的、可操作性強的過失判斷標準。2．過失標準階段（Negligence Standard）然而，在此后的司法實踐中，美國各級法院未能充分領悟和遵循聯邦法院的意見，都在一定程度上背離和修正了Mosser v. Darrow一案所確立的原則。[xliv]在Sherr v. Winkler[xlv]一案中，原告Sherr對擔任一馬鮫魚公司重組受托人的被告Winkle提起侵權之訴。被告Winkle根據受托職責要求，從法院獲得了取得部分天然氣和石油投資業(yè)務收益的法庭命令，但與這些投資收益有利害關系的原告Sherrs申請法院的禁令阻止了重組公司實現這些利益。所有一切被告Winkle在事前毫不知情。法院認為，被告Winkle沒能在訴訟之前發(fā)現投資收益權上有任何權利瑕疵并不與他的受托職責相沖突，Winkle沒有違反誠信義務，因此不應承擔個人民事責任。法院同時表示：“被任命為重組程序的托管人是負有公平對待各方義務的受信托人。責令破產管理人承擔民事責任的標準是過失?！盵xlvi]顯然，第10巡回法院不再將破產管理人民事責任的承擔局限在Mosser v. Darrow一案的故意規(guī)則內，相反，開始關注破產管理人承擔的注意義務及其遵循情況對民事責任的影響。類似的判例還有Hall v. Perry[xlvii]一案。在該案中，受益人以違反誠信義務為由起訴被告Perry，聲稱他因疏忽誤傳了關于若干土地買賣合同的信息，并截留從交易中獲得的本票付款，沒能及時交付債權人。第9巡回法院指出，本案有兩個焦點：受托人對債權人所負的不得拒絕可即時履行合同的義務，以及因誤傳信息所應承擔的民事責任。對于第一個焦點，法院指出：“破產受托人或重組受托人是每一名債權人的受托人，因此，他負有公平對待每一名債權人的義務，并以普通謹慎之人在同等情形下的勤勉注意程度來履行受托職責?！盵xlviii]藉此，法院將破產管理人承擔民事責任的標準擴展到過失，認為過失就在于對注意義務的違反。支持過失標準的法官，并不否定聯邦法院在Mosser v. Darrow一案中確定的破產管理人故意違反信托義務應承擔民事責任的原則，只是將破產管理人的責任范圍進行了擴展。從破產管理人只在違反忠實義務的情況下才承擔責任，發(fā)展到違反注意義務亦應承當責任。顯然，采取過失的標準與英美衡平法上的受托人的責任標準更為契合。按照傳統(tǒng)的信托理論，受托人有行使“合理的注意小心義務”，即一個普通的謹慎的商人都會做到的注意小心。1984年法官Deane在澳大利亞的一個涉及投資管理的判決中關于被信任者的義務，有不同的提法。他說，“按照衡平法原則，承擔被信任者義務的人應就下屬得益或收益向對方報帳交款，即：（1）得益或收益的取得是在他的被信任者義務與個人利益之間存在沖突或發(fā)生沖突的極大可能性之時，或（2）得益或收益的取得是使用或由于他的被信任者的地位或由于他的這種地位產生的機會或知情。”[xlix]換言之，作為報帳交款責任，他的債務是賠償違反信托造成的損失。因此，他的義務應該是對有關交易以及引起損失的那些情況，披露利益沖突或利益沖突的可能性?？梢?，信托理論亦將注意義務囊括在受托人的義務范圍內，其在司法實踐中運用的結果就是采用過失標準以修正故意標準。盡管美國的法官們從來沒將過失標準視為故意標準的完全替代品，但破產管理人的個人民事責任與其注意義務相聯系的觀念已經被廣泛地接受了。但以過失作為認定破產管理人承擔民事責任的標準并非一勞永逸的，法官對公共政策的衡量仍在不斷沖擊著這一標準。3．重大過失標準階段（Gross Negligence Standard）為保持債權人利益與破產管理人從業(yè)積極性的平衡，許多法官都試圖在故意標準和過失標準間尋找一條中間路線，以協調兩者的沖突。馬薩諸塞州破產法院首先確立了破產受托人承擔民事責任的重大過失標準。在DiStefano v. Stern[l]一案中，原告以違反誠信義務為由起訴受托人，指控其管理不善導致破產信托財產流失。法院將案件焦點集中在受托人的注意義務上，一針見血地指出：“判斷破產受托人是否承擔個人責任應考慮兩個因素：其一，受托人在經營管理債務人業(yè)務時導致原告利益受損的作為或不作為；其二，受托人違反他對信托財產、債權人或股東的誠信義務?！盵li]通過引證Sherr v. Winkler和Hall v. Perry案，法院否定了故意標準的普遍適用性，同時認為一般過失標準并不足夠，提出應采用重大過失標準來認定破產受托人的責任。法院的理由是：受托人進入重組程序面臨著諸多難題，例如受托人對受托財產的基本狀況事先沒有什么了解，債務人通常會仇視財產監(jiān)管人，擔保債權人多會利用法定事由對抗受托人，無擔保債權人通常都會因受托人介入重組程序致使他們可獲得的賠償額大為減少而極端不滿意。[lii]凡此種種，可見受托人執(zhí)業(yè)壓力之大。因此法官在保護債權人合法利益的同時不得不注意保護破產受托人執(zhí)業(yè)的積極性。正是意識到這一點，馬薩諸塞州法院認為：“破產受托人并不因為違反誠信義務而必然承擔民事責任，除非他們負有重大過失?！盵liii]法院進一步指出：“這一標準實現了保持受托人執(zhí)業(yè)難度與保障債權人和其他破產其他利害關系人合法權益平衡的目的?！盵liv]美國第5巡回法院在Dodson v. Huff[lv]一案中也表達了類似的觀點，支持重大過失標準。迄今為止，美國制定法仍沒有就破產管理人民事責任認定標準作出相應的改革措施。而美國聯邦破產審查委員會（National Bankruptcy Review Commission）（以下簡稱“NBRC”）相國會提交的破產法改革建議報告卻為結束這場曠日持久的辯論提供了有益的思路。盡管NBRC的報告書的性質僅僅是一份立法建議，但它對美國現行破產法漏洞的敏銳觀察力和對實踐做法的總結值得立法者和學者們關注。美國聯邦破產審查委員會（NBRC）是美國國會于1994年成立的負責審查全美破產制度的專職機構。NBRC的主要任務是在不觸動破產法典基本原則的基礎上提出改革的立法建議。[lvi]1997年，NBRC向美國國會提交了一份超過170條建議的報告書，這份報告書一出臺立刻引起了轟動，產生了巨大的影響。其中，就破產受托人承擔民事責任問題，NBRC主張破產法應對注意義務進行界定。具體來說，報告建議的要點有四：第一，只要破產受托人在破產法典明確規(guī)定的職責范圍內的行為，或者在給予其他利害關系人適當通知的情況下依照法院命令的行為，均可免責；第二，美國破產法第113章所規(guī)定的受托人僅在負有重大過失的情況下才承擔民事責任；第三，僅在違反相當于公司董事在