【正文】 比如，關于非典型性擔保，該問。但這并不意味著擔保權人可以不受破產管理人就該權利進行干涉。例如，日本破產法第168條第2款認可破產人對破產管財人的報告提出異議，第240條第2款和第241條等亦規(guī)定授予有對申報的債權的異議權。因此，破產人在破產程序終了后能得到免責的話，就可以從破產債權人的所有追究中解脫出來。（2）債務人債務人又稱為破產人。比如說，即使破產債權人就其債權有保證人或物上保證人，但對這些第三人的破產債權人的權利上并不發(fā)生任何變化。[lxxxvii]因此，債權人是破產程序的當然利害關系人。通常，“可預見性的利害關系人”可以根據現行立法規(guī)定確定，他們根據破產法、民法等相關法律或多或少地在破產程序中享有一定的權利。1978年，Welberforce法官在Ann v. Merton一案中將此原則具體表述為“損失的可預見性＋公共政策”兩步法，其中，“損失的可預見性”構成侵權人與被侵權人之間存在“注意義務”的直接依據，只需要在個別情形下用“公共政策”因素來進行限制。在普通法領域，損害的可預見性一直都是新類型侵權責任訴訟中確定損害人對受害人是否負有注意義務的重要考慮因素之一。又如，在Standard Chartered Bank Ltd v. Walker and another[lxxxv]一案中，法官亦肯定了在出售公司資產時破產管理人對保證人負有注意義務。此后各國都紛紛通過判例來彌補這個制度設計的漏洞，突破原有立法在破產管理人義務承擔對象方面的局限。一般而言，破產程序設置的直接目的是為了保護債權人的合法利益，促使有限的財產在眾多債權人中平等的分配，而諸如債務擔保人、別除權人等其他主體的利益并不在破產程序的設計范圍內。在破產法傳統(tǒng)理論中，債權人一直被視為破產程序唯一的利害關系人，是破產管理人民事義務的承擔對象。合同的義務標準可以高于破產管理人民事義務的法定標準和行業(yè)標準，管理人必須嚴格遵守，違反則須承擔相應的民事責任。例如，美國律師協(xié)會（American Bar Association）于1983年制定了律師執(zhí)業(yè)行為的標準規(guī)范，法官可以據此確定律師在從事破產管理業(yè)務中所必須承擔的民事責任。破產管理人通常由各類專業(yè)人士諸如律師、會計師等通過專門考核組成。（4）行業(yè)紀律與規(guī)范現代商業(yè)社會的專業(yè)人士都隸屬本行業(yè)的職業(yè)自律團體，各職業(yè)團體負責對行業(yè)準入和行為標準制定規(guī)范，擬訂行業(yè)紀律和處罰規(guī)定，定期對本團體職業(yè)人士進行專業(yè)知識和行業(yè)道德考核。一般來講，它們在解釋破產管理委托合同和其他私人文件時會起到很大的作用。為了確定破產管理人的權利、義務和責任，法院就必須查明盛行于破產管理領域的商業(yè)慣例。（3）商業(yè)慣例盡管從事實上看，習慣已經不作為一種直接的法律淵源而存在，但其仍然常常以間接的方式滲入法律領域。它的初衷在于保障行為人的積極性和主動性以及社會的發(fā)展和經濟的繁榮。（2）判例法判例法是英美法特有的法律淵源。制定法通過強制性規(guī)范和禁止性規(guī)范設定民事義務，對民事義務的適用條件和法律后果有著清晰明了的界定。一般而言，破產管理人民事義務產生的淵源有：（1）制定法制定法是破產管理人民事義務產生最重要的淵源。另外，與公司法的規(guī)定相類似，如果多個破產管理人共同執(zhí)行某項職務，議事機制采用多數表決制。日本破產法第158條規(guī)定：“破產管財人為一人，但是，法院認為必要時，可以選任數人。多數國家規(guī)定應選任一人為破產管理人，這樣有利于提高破產程序的效率和節(jié)省程序費用。借鑒海商法中關于海事賠償限額的規(guī)定，我們可以破產管理人獲取的報酬為基數，以一定的計算方法來確定執(zhí)業(yè)賠償限額，從而體現風險與收益一致的經濟原理。這里涉及到一個重要問題：破產管理人獲取報酬的多少是否影響其民事責任的承擔？由于具體操作過程中破產管理人收費不一，如果將報酬與破產管理人執(zhí)業(yè)過失的認定直接對應，就會造成對不同收費的破產管理人采取不同的注意標準，這顯然是對統(tǒng)一的市場環(huán)境的一種破壞，因此不可取。根據信托法理論，不收取報酬的受托人，應當像一個謹慎的上任管理自己的事務那樣處理一般的信托事務；而收取報酬的受托人，必須采用更高的注意標準，即必須采用人們合理地預期與受托人有相同專業(yè)特征地某些人應當采用地注意標準和技能。因此，與其說破產管理職權是權利，還不如說是職責?！盵lxxix]但是，隨著社會經濟的發(fā)展和商事信托的興起，在許多情況下，受托人特別是專業(yè)受托人都要為自己的服務收取一定的費用。2．獲取報酬與責任承擔的關系“原則上，擔任受托人是無償的，受托人履行職責不能取得報酬，這是英國信托法的一項重要原則。差別之處只能通過責任限額和免責事由的不同來體現。當然，這里的不同并非指謹慎小心的注意程度不同，而是指他們承擔民事責任的最高限額的不同。相對于債權人會議委托的方式而言，法院授權這種任命方式缺乏對管理風險和管理能力的自我評估，是一種強加的執(zhí)業(yè)風險，僅僅由法院根據對相關人員和機構的資質審核而決定的，破產管理人沒有正當理由不得拒絕。具體來說，表現為三個方面：1．任免方式與責任承擔的關系前文已分析了破產管理人各種任免方式的利弊，主張采取共同任免主義。（三）破產管理人權利義務及民事責任的平衡關系按照一般法理，法律主體的權利義務應該處于平衡狀態(tài)，其所承擔的法律責任應與其所需履行的法律義務相當。出于這種考慮，法律對破產管理人承擔民事責任作出了相當多的限制，規(guī)定了眾多的免責事由，或通過職業(yè)責任保險等分擔方式減輕破產管理人的生存壓力。相反，從破產管理人的專業(yè)屬性角度看來，其注意標準還是遠高于一般理性人的。“合理的注意義務”作為法律上衡量過錯之標準，指的是破產管理人與他們所處的職業(yè)作為參照所應保持的必要注意或謹慎?；诜ㄔ夯騻鶛嗳藢ζ飘a管理人專業(yè)知識的高度信賴，法律推導出對破產管理人的三項要求：擁有必要的技能；合理的關注和勤勉；忠誠老實的公正。對于違約責任，破產管理人承擔民事責任的標準是游動的，由當事人理性選擇。在破產管理人由債權人會議或由債權人和法院共同任命的情況下，債權人會議可以通過與破產管理人簽訂專業(yè)服務合同實現對破產財產管理的合理預計，滿足特定的商業(yè)目的和需要；破產管理人亦可以通過簽訂合同的方式控制執(zhí)業(yè)風險。在侵權法迅速發(fā)展的今天，破產管理人的責任承擔對象不再僅僅是債權人了，而且擴展到有利害關系的第三人，侵權責任以其開放性、靈活性倍受法官青睞。立法和判例中總結確立的破產管理人民事義務是在對社會公共政策審度后的一種概括，目的是為了制約處于優(yōu)勢地位的破產管理人，保護債權人和其他利害關系人的合法利益。所不同的是，破產管理人盡管也以專業(yè)人士的身份提供服務，但法院從一開始就在破產管理人的選任中扮演著重要角色，成為不可替代的部分，這在很大程度上削弱了破產管理人作為全體債權人受托人的色彩。在歷史上，合同法一直是法官用以控制專業(yè)人士行為的主要手段。2．侵權責任抑或違約責任？ 依民法理論，破產管理人在執(zhí)業(yè)過程中因出現差錯而發(fā)生的民事責任，可以分為違約責任與侵權責任兩種。究竟是適用“過失標準”還是“重大過失標準”，取決于法官對社會政策的考慮，最終還是由法官通過判斷破產管理人是否負有并違反了忠實義務或注意義務來決定。他們更多地關注破產管理人職業(yè)群體的發(fā)展與社會公共利益之間的平衡。尤其是“過失標準”和“重大過失標準”之間，并沒有什么實質性的差異?！盵lxxvi]美國破產法發(fā)展史上關于破產管理人民事責任標準之爭的實質在于對破產管理人過錯認定問題上的分歧。[lxxv]我國也有學者極其看重民事義務的地位，并作了清楚的說明：“過失行為是受行為人的意志支配和控制的。所謂過失，是指破產管理人的行為違反了他們對債權人和其他利害關系人所承擔的注意義務。所謂故意，是指破產管理人知道自己的行為違法或知道他人所從事的行為違法而仍然從事此種行為或仍然參與此種行為。破產管理人的過錯，實際上是指破產管理人在管理破產財產時沒有達到法律要求的民事義務標準。他指出：“有關專業(yè)人士責任的法律并沒有隱含一個保證條款，要求專業(yè)人士取得預想的結果，它僅僅要求專業(yè)人士運用合理的注意和技能。不僅如此，在整個專業(yè)人士的執(zhí)業(yè)活動領域，法官始終拒絕接受將專業(yè)人士提供的服務作為一種擔保責任或者絕對責任的觀點。相反，無過錯責任原則不考慮行為人的主觀狀態(tài)，不區(qū)分其行為是“應受譴責”抑或“可以原宥”，它適用于破產管理人執(zhí)業(yè)活動的結果并不必然激勵破產管理人提高執(zhí)業(yè)活動的質量，反而可能因為過重的法律負擔導致影響眾多專業(yè)人士參加破產管理行業(yè)的積極性。過錯責任以行為人的主觀意志狀態(tài)作為確定責任歸屬的根據，其在行為制導、道德評判等方面的獨有功能已獲公認。此時，破產管理人在經營管理過程中的注意義務則表現為：（1）遵守公司法和其他制定法規(guī)定的注意義務；（2）遵守公司章程規(guī)定的注意義務；（3）在授權范圍內行為的注意義務；（4）一般的勤勉義務。破產管理人除了要承擔其作為破產管理人的注意義務以外，還要承擔其他法律上的注意義務。破產管理人的注意義務與其承擔的職責緊密相連。”[lxxi]總的來說，破產管理人注意義務已經被廣泛地接受了。Richard Scott法官認為，勤勉盡責原則要求破產接管人采取合理的措施使出售擔保財產獲得盈利，主觀善意對于這種義務而言并非必不可缺的。[lxix]但近年來，這一保守觀點開始被打破。在英國，1986年通過的破產法沒有規(guī)定破產接管人的一般性注意義務?！薄杜_灣破產法》第86條規(guī)定：“破產管理人，應以善良管理人之注意，執(zhí)行其職務?！薄兜聡摪顐鶆請?zhí)行與破產法》第60條第（1）款規(guī)定：“破產管理人因其過失違反本法規(guī)定義務時得向所有相關參與方承擔損害賠償責任?！度毡酒飘a法》第164條規(guī)定：“（一）破產管理人應以善良管理人的注意，執(zhí)行其職務。相對忠實義務而言，破產管理人注意義務則復雜許多。在實踐中，破產管理人的忠實義務常有以下表現形式：[lxviii]（1）破產管理人不得因自己的身份而受益；（2）破產管理人不得收受賄賂、某種秘密利益或所允諾的其他好處；（3）破產管理人必須嚴守競業(yè)禁止原則；（4）破產管理人非經允許不得泄漏破產業(yè)務的商業(yè)秘密；（5）破產管理人不得侵吞破產財產及其掌握的其他財產（如別除權的標的財產）；（6）破產管理人不得利用破產財團的信息和商事機會。破產管理人忠實義務的核心在于破產管理人不應當利用自己作為破產財團受托人的身份獲得個人利益。在破產管理人承擔的民事義務中，破產管理人所承擔的忠實義務居于首要位置。[lxvii]此外，Primack的建議僅僅針對美國破產法第11章（商事重整程序）受托人而言。因此，筆者亦建議對破產管理人的注意義務和忠實義務采取公司董事義務標準，在確定破產管理人民事責任時參考公司法關于董事承擔民事義務與責任的規(guī)定。他們的法律地位、職責、經營管理方式和職業(yè)風險都有著驚人的相同之處。[lxvi]筆者認為，這種構想很有意義。由于第11章受托人的主要使命是瀕臨倒閉的公司得以復興，所以只要他能夠實現經營管理財產和保護其他利害關系人利益的雙重任務，就必須保證受托人足夠的空間來發(fā)揮他的才智。[lxv]對此，他提出以下理由：如果對受托人采取公司股東義務的標準，則當受托人不以善意意圖行事時，等同于違反董事忠實義務，屬于故意和自利的行為，毫無疑問不應受商事判斷規(guī)則的保護，應承擔民事責任。有學者認為：與其他受托人相同，美國破產法第11章所規(guī)定的受托人負有注意義務和忠實義務，但違反義務的界定不能采用“重大過失標準”或“故意標準”。[lxiv]由于破產管理人的法律地位是破產財產的法定受托人，因此他也必須承擔相應的誠信義務，包括忠實義務和注意義務兩個方面。2．破產管理人誠信義務的內涵就誠信義務內涵而言，一般認為，誠信義務包括注意義務和忠實義務。但誠信義務并非單純的約定義務，它的確立通常直接來源法律規(guī)定，違反誠信義務的法律責任的責任主體、認定標準、賠償范圍等都是法定的，而且誠信義務一般不允許通過協(xié)議予以免除或削減，雙方的約定通常只是令誠信義務的標準高于法定標準，而非相反。”[lxiii]任何違反誠信義務的行為都將承擔相應的法律責任。”[lxii]為了保護處于弱勢地位的受益人的利益，為了防止受信人濫用權力以保護雙方的信任關系，法律就必須要求受信人對受益人承擔相應的法律義務?！币虼?，僅依靠單方面的信賴和誠信，并不能充分保護這種脆弱的交易關系。委托人或受益人制約受托人的特權并無完全有效的手段，只能通過充分信賴受托人會以善意和適當的注意方式為自己的最佳利益行為。[lxi]信義關系是契約關系的一種表現形態(tài)。信托法上的受托人與委托人的關系是信義關系的最典型形態(tài)。按照學者們的一般理解，誠信義務是受信人（fiduciary）基于信義關系（fiduciary relation）而對受益人（beneficiary）產生的法律義務。因此，要徹底解決這一難題，構建合理的破產管理人民事責任體系，首先就必須對破產管理人的民事義務進行詳盡的剖析。三、破產管理人民事義務與民事責任的法律詮釋從一般法理的角度而言，法律責任的承擔在于對法律義務的違反，法律責任的性質取決于法律義務的性質。盡管重大過失標準遵循了Mosser一案所確定的原則，也比故意標準更能體現法院對公共利益的需求，[lix]但這一標準還是存在著許多不盡如人意的地方：例如它未能體現現代商業(yè)社會對職業(yè)人員的專業(yè)要求，亦未能保證公司董事、高層人員的責任標準與破產管理人責任標準的連貫性和一致性，這顯然不利于破產財產經營的穩(wěn)定；又如，它與一般過失標準有何實質區(qū)別，是否僅在于比過失標準免責事由更多？法官們和NBRC都未能對“重大過失”作出清晰的界定，確立起具體的認定標準。[lviii]這些理由恰當地體現了立法對公共政策考量的內在需求，遺憾的是NBRC未能就區(qū)分第11章受托人與第13章受托人的責任標準提出強有力的依據。[lvii]NBRC還詳細闡述了提出這些建議的理由，認為報告旨在尋求“保護破產受托人免受個人責任與鼓勵對破產財產的可靠管理”間的平衡，因此必須賦予受托人在職責范圍的行為豁免特權。其中，就破產受托人承擔民事責任問題，NBRC主張破產法應對注意義務進行界定。NBRC的主要任務是在不觸動破產法典基本原則的基礎上提出改革的立法建議。盡管NBRC的報告書的性質僅僅是一份立法建議，但它對美國現行破產法漏洞的敏銳觀察力和對實踐做法的總結值得立法者和學者們關注。迄今為止，美國制定法仍沒有就破產管理人民事責任認