【文章內(nèi)容簡介】 規(guī)定了相關(guān)的行政審批和登記程序，但是對(duì)于什么法人機(jī)關(guān)或者其他人有權(quán)作此決定然后提出審批的申請(qǐng)，則沒有直接規(guī)定，似乎可以由章程決定（參見《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》第10條第7項(xiàng)）或者由最初捐助人（舉辦者）決定。[30]國外財(cái)團(tuán)法人制度上，由于認(rèn)為法人沒有成員，沒有會(huì)員大會(huì)可以作為最高意思機(jī)關(guān)，因此普遍并不授予董事會(huì)變更章程、解散法人的權(quán)限，而是須利害關(guān)系人向管理機(jī)關(guān)提出申請(qǐng)，由管理機(jī)關(guān)決定。以上可以看出，我國的基金會(huì)和民辦非企業(yè)單位法人制度與國外的財(cái)團(tuán)法人制度的確有一些差異。但是除了在若干問題上范圍較窄、若干細(xì)節(jié)規(guī)定上有些區(qū)別或者缺乏規(guī)定外，并沒有根本性的不同。以現(xiàn)有的兩種制度為基礎(chǔ)，建立比較完整和完善的財(cái)團(tuán)法人制度，至少并不存在邏輯上的困難。唯一的困擾是，現(xiàn)行的民辦非企業(yè)單位可以是個(gè)體或者合伙形式，他們的確和基金會(huì)無法統(tǒng)合。不過前文已經(jīng)分析，我國的這個(gè)“特色”極不合理，應(yīng)當(dāng)盡快取消。所以，在考慮將來的立法時(shí)，這個(gè)障礙并不存在。 （未完待續(xù)）【注釋】* 法學(xué)博士，北京大學(xué)法學(xué)院講師（100871）。[1] 參見秦暉：《政府與企業(yè)以外的現(xiàn)代化――中西公益事業(yè)史比較研究》，杭州：浙江人民出版社，1999年。[2] 萊斯特?薩拉蒙：“非營利部門的興起”，中譯本載何增科（主編）：《公民社會(huì)與第三部門》，北京：社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2000年，頁243以下。[3] 關(guān)于中國非營利組織的狀況以及從政治學(xué)、社會(huì)學(xué)角度的分析，可以參見俞可平等：《中國公民社會(huì)的興起與治理的變遷》，北京：社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2002年。[4] 《基金會(huì)管理辦法》頒布于1988年，1989年國務(wù)院頒布的《社會(huì)團(tuán)體登記管理?xiàng)l例》沒有對(duì)社會(huì)團(tuán)體的含義進(jìn)行規(guī)定，僅在第2條對(duì)社會(huì)團(tuán)體的具體形式作了一個(gè)不完全的列舉，即包括協(xié)會(huì)、研究會(huì)、基金會(huì)等。該條例的具體規(guī)定中沒有關(guān)于會(huì)員或者會(huì)員大會(huì)的任何規(guī)定。可見當(dāng)時(shí)完全是從政府行政管理的角度來界定社會(huì)團(tuán)體。但是1998年國務(wù)院制定的新的《社會(huì)團(tuán)體登記管理?xiàng)l例》第2條對(duì)社會(huì)團(tuán)體的定義是：“中國公民自愿組成，為實(shí)現(xiàn)會(huì)員共同意愿，按照其章程開展活動(dòng)的非營利性社會(huì)組織”，并且在第14條提及了會(huì)員大會(huì)或者會(huì)員代表大會(huì)。但是，《基金會(huì)管理辦法》沒有進(jìn)行修訂。這樣，基金會(huì)到底在何種意義上是社會(huì)團(tuán)體的一種，《社會(huì)團(tuán)體登記管理?xiàng)l例》如何適用于基金會(huì)，就成了一個(gè)問題。[5] 所以，校友會(huì)和同鄉(xiāng)會(huì)等非營利也非公益的社會(huì)團(tuán)體可以成立，但是不可以以此作為基金會(huì)的目的。除非擴(kuò)大解釋《基金會(huì)管理辦法》中的“公益事業(yè)”。[6] 參見江平（主編）：《法人制度論》，北京：中國政法大學(xué)出版社，1997年，頁51；蘇力、葛云松、張守文、高丙中：《規(guī)制與發(fā)展――第三部門的法律環(huán)境》，杭州：浙江人民出版社，1999年，頁8284。[7] 《社會(huì)團(tuán)體登記管理?xiàng)l例》第14條，并參見民政部制定的《社會(huì)團(tuán)體章程示范文本》。[8] 根據(jù)民政部制定的《民辦非企業(yè)單位登記暫行辦法》（1999年12月28日）第5條第3款的規(guī)定，民辦非企業(yè)單位的財(cái)產(chǎn)中的非國有資產(chǎn)份額不得低于總財(cái)產(chǎn)的三分之二。[9] 其中法人型的民辦非企業(yè)單位的舉辦人如果是個(gè)人或者包括個(gè)人，須有兩個(gè)以上，但是單位舉辦的則似乎可以單獨(dú)舉辦。見民政部《民辦非企業(yè)單位登記暫行辦法》第2條。[10] 參見佟柔（主編）：《中國民法學(xué)?民法總則》，北京：中國人民公安大學(xué)出版書，1990年，頁179180。其中沒有談及其他“民辦事業(yè)單位”，這應(yīng)當(dāng)不是有意將其排除在外，而是因?yàn)楫?dāng)時(shí)此類組織實(shí)在太少，還沒有進(jìn)入作者的研究視野。類似的觀點(diǎn)，參見羅玉珍：《民事主體論》，北京：中國政法大學(xué)出版社，1992年，頁[11] 參見江平（主編）：同上注6所引書，頁5053，6869。[12] 參見魏振瀛（主編）：《民法》，北京：北京大學(xué)出版社、高等教育出版社，2000年，頁76；龍衛(wèi)球：《民法總論》，北京：中國法制出版社，2001年，頁383。[13] 江平（主編）：同上注6所引書，頁4850。[14] 參見王澤鑒：《民法總則》，增訂版，北京：中國政法大學(xué)出版社，2001年，頁150以下；黃立：《民法總則》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2002年，頁111以下；迪特爾?梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，北京：法律出版社，2000年，頁862以下。[15] 財(cái)團(tuán)法人的目的是否以非營利為限制，實(shí)際上并不是邏輯上的必然。財(cái)團(tuán)法人沒有成員，因此當(dāng)然不可能像公司法人那樣以對(duì)成員分配利潤為目的，但是在邏輯上完全可以設(shè)立一種財(cái)團(tuán)，章程中規(guī)定財(cái)團(tuán)財(cái)產(chǎn)用于經(jīng)營性活動(dòng)并將盈利分配給章程指定的特定人。這種財(cái)團(tuán)法人，實(shí)際上是以營利為目的。德國法上允許此種財(cái)團(tuán)法人的存在。參見迪特爾?梅迪庫斯：同上注14所引書，頁864以下。但是在日本，法律上則明確規(guī)定財(cái)團(tuán)法人須以公益為目的（日本民法典第34條），而瑞士民法和臺(tái)灣地區(qū)民法上，則公益事業(yè)以外的其他非營利目的都可以成為財(cái)團(tuán)法人的目的。參見史尚寬：《民法總論》，北京：中國政法大學(xué)出版社，1998年，頁230。這說明，各國法律上在對(duì)于允許設(shè)立何種財(cái)團(tuán)法人問題，或者說對(duì)于有必要為追求何種目的的當(dāng)事人提供財(cái)團(tuán)法人制度作為工具，有著不同的認(rèn)識(shí)。[16] 早期還有個(gè)別學(xué)者認(rèn)為國外的這種區(qū)分本身就不合理。參見羅玉珍（主編）：同上注10所引書，頁200。[17] 張俊浩（主編）：《民法學(xué)原理》，修訂第三版，北京：中國政法大學(xué)出版社，2000年，頁166以下。[18] 江平（主編）：同上注6所引書，頁49以下；龍衛(wèi)球：同上注12所引書，頁383；梁慧星：《民法總論》（2001年版），法律出版社，2001年，頁144；孫憲忠：“財(cái)團(tuán)法人財(cái)產(chǎn)所有權(quán)和宗教財(cái)產(chǎn)歸屬問題”，載《中國法學(xué)》1991年第5期。[19] 中國民法典研究課題組：“中國民法典：總則編條文建議稿”，（2002年11月28日訪問）[20] 陳惠馨等：《財(cái)團(tuán)法人監(jiān)督問題之探討》，臺(tái)灣1995年，頁219。參見迪特爾?梅迪庫斯：同上注14所引書，頁864865。[21] 張俊浩：同上注17所引書，頁173。[22] 蘇力等：同上注6所引書，頁162163。[23] 陳金羅：《社團(tuán)立法和社團(tuán)管理》，北京：法律出版社，1997年，頁52。[24] 國務(wù)院法制辦政法司、民政部民間組織管理局（編著）：《〈社會(huì)團(tuán)體登記管理?xiàng)l例〉、〈民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例〉釋義》，北京：中國社會(huì)出版社，1999年，頁101。[25] 《社會(huì)力量辦學(xué)條例》第21條規(guī)定，社會(huì)力量舉辦的教育機(jī)構(gòu)“可以”設(shè)立校董會(huì)，具有決定校長人選、決定機(jī)構(gòu)發(fā)展、經(jīng)費(fèi)籌措和預(yù)算決算等事項(xiàng)的權(quán)限，其組成人員包括舉辦者或者其代表、教育機(jī)構(gòu)工作人員的代表和社會(huì)人士組成。似乎“舉辦者”可以當(dāng)然成為校董會(huì)成員。但是，似乎應(yīng)當(dāng)這樣理解：法律并非要求舉辦者必須成為校董會(huì)的組成人員。由于章程乃是舉辦者擬定，如果他們?cè)谡鲁讨写_定自己不參加校董會(huì)，并無強(qiáng)迫之理。所以，他們是否參加校董會(huì)以及參加的方法，仍然是由章程規(guī)定。所以，即便是社會(huì)力量辦學(xué)，也和財(cái)團(tuán)法人的該特點(diǎn)并不矛盾。[26] ,《刑法》第271條第1款規(guī)定：“公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位財(cái)物非法占為己有，數(shù)額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役；數(shù)額巨大的，處五年以上有期徒刑，可以并處沒收財(cái)產(chǎn)?！笨墒沁@里的問題是，非法人型的民辦非企業(yè)單位的“財(cái)物”本來就是舉辦者“己有”。[27] 這里的意思是，也許的確有這種最無私的人，他們可能認(rèn)為一般的財(cái)團(tuán)法人制度無法實(shí)現(xiàn)其意愿，因此希望法律上我國的這種制度，使得他們可以申請(qǐng)?jiān)O(shè)立此種“單位”，從而滿足其以此種方式舉辦非營利事業(yè)的愿望。[28] 關(guān)于公益信托制度和財(cái)團(tuán)法人制度的關(guān)系，臺(tái)灣的賴源河教授、王志誠教授根據(jù)日本學(xué)界的研究談了公益信托和財(cái)團(tuán)法人制度相比的特點(diǎn)，進(jìn)而認(rèn)為兩者各有長短，各適合于不同類型的公益事業(yè)，可以發(fā)揮互補(bǔ)的功能。兩者的關(guān)系“猶如車之二輪，為現(xiàn)代公益活動(dòng)不可或缺的制度。”見賴源河、王志誠：《現(xiàn)代信托法論》，增訂三版，北京：中國政法大學(xué)出版社，2002年，頁210211。所以，盡管公益信托可以部分地彌補(bǔ)我國財(cái)團(tuán)法人制度上的缺憾，但是仍有必要建立完善的財(cái)團(tuán)法人制度。當(dāng)然，即便是公益信托制度，由于號(hào)稱2002年1月1日施行的《信托法》規(guī)定公益信托的設(shè)立須經(jīng)“公益事業(yè)管理機(jī)構(gòu)”批準(zhǔn)（第61條），可是這個(gè)機(jī)構(gòu)至今仍然不存在，所以現(xiàn)行法上的公益信托名存實(shí)亡。[29] 似乎即使在德國，區(qū)分公法財(cái)團(tuán)和私法財(cái)團(tuán)的標(biāo)準(zhǔn)仍然不很清楚。主要的標(biāo)準(zhǔn)似乎是要看所據(jù)以設(shè)立的法律（除了關(guān)于財(cái)團(tuán)法人一般規(guī)定以外的其他特別法），還可以考察財(cái)團(tuán)的目的是否屬于作為捐助者的政府的作用范圍，是否直接受到其管理等。參見陳惠馨等：同上注20所引書，頁198。[30] 《基金會(huì)管理辦法》第11條第3款規(guī)定：“基金會(huì)改變名稱、合并或者撤銷，按照申請(qǐng)成立的程序辦理?！彼坪鹾羞@個(gè)意思。三、建立統(tǒng)一的財(cái)團(tuán)法人制度的必要性上文已經(jīng)分析，現(xiàn)行法上的基金會(huì)和民辦非企業(yè)單位大致都可以歸入國外的財(cái)團(tuán)法人的范疇。建立統(tǒng)一的財(cái)團(tuán)法人制度，和我國現(xiàn)行法上的基本政策是一致的。但是上文只是說明了可行性，那么是否有這個(gè)必要呢？1．現(xiàn)行法上基金會(huì)與民辦非企業(yè)單位法人的異同我國的基金會(huì)和民辦非企業(yè)單位是兩套不同的制度。那么這個(gè)區(qū)分的標(biāo)準(zhǔn)是什么？理由如何？是否由合理性？前已言之，基金會(huì)和民辦非企業(yè)單位法人都不以營利為目的，都是基于捐助財(cái)產(chǎn)而設(shè)立，都沒有成員。當(dāng)然，二者也有區(qū)別。區(qū)別似乎主要有以下幾點(diǎn)：（1）法人的目的。基金會(huì)須以公益為目的（《基金會(huì)管理辦法》第2條），而民辦非企業(yè)單位僅須不以營利為目的（《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》第2條）；（2）業(yè)務(wù)活動(dòng)的方式?！痘饡?huì)管理辦法》第2條中提到基金會(huì)是“通過資金資助”，而《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》則泛泛規(guī)定為民辦非企業(yè)單位從事的是“社會(huì)服務(wù)活動(dòng)”。似乎應(yīng)當(dāng)理解為，民辦非企業(yè)單位須自己直接提供業(yè)務(wù)范圍內(nèi)的非營利性社會(huì)服務(wù)，而基金會(huì)則不得直接進(jìn)行社會(huì)服務(wù)，而是僅僅可以以資金（即金錢）資助。（3）經(jīng)費(fèi)的來源?！痘饡?huì)管理辦法》第 6條規(guī)定，基金會(huì)的基金，應(yīng)當(dāng)用于資助符合其宗旨的活動(dòng)和事業(yè)，不得挪作他用；第9條規(guī)定，基金會(huì)工作人員的工資和辦公費(fèi)用，在基金利息等收入中開支?！睹褶k非企業(yè)單位登記管理暫行條例》中沒有類似的規(guī)定，似乎應(yīng)當(dāng)理解為對(duì)民辦非企業(yè)單位來說沒有上述限制。（4）捐助財(cái)產(chǎn)的形式。《基金會(huì)管理辦法》第3條規(guī)定，設(shè)立基金會(huì)須有10萬元以上人民幣（或等值外匯）的注冊(cè)基金，1995年4月4日中國人民銀行的《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)基金會(huì)管理的通知》中又規(guī)定，此外還須有200萬元人民幣（或等值外匯）的活動(dòng)基金?？梢姡O(shè)立基金會(huì)的捐助財(cái)產(chǎn)