【正文】 [20] 筆者曾經反對這種制度。[18] 參見臺灣地區(qū)民法典第44條。[16] 參見陳惠馨等：同上注20所引書，頁91。[15] 關于臺灣地區(qū)有關當局所作的相關規(guī)定，參見陳惠馨等：同上注20所引書，頁8990，以及附錄。不過這不妨礙監(jiān)事會設置的必要性。[13] 參考曾世雄：《民法總則之現(xiàn)在與未來》，北京：中國政法大學出版社，2001年，頁115117。但是筆者認為這缺乏法律依據(jù)和理論依據(jù)，理由前文基本已經闡述，茲不贅。為了方便營利事業(yè)的進行，法律上需要供給哪些制度？公司制度顯然是基本的，還有其他。[7] 參見江平（主編）：同上注6所引書，頁50。[4] “中國人權發(fā)展基金會章程”，（2002年11月28日訪問）＜＞“（五）開展與港澳臺同胞、海外僑胞、國外友好團體和人士，以及國際青少年組織、基金組織的友好往來，增進相互了解，加強相互合作?！埃ㄒ唬└鶕?jù)社會發(fā)展和青少年成長的需要，創(chuàng)辦教育、科技、文化、體育、衛(wèi)生、社會福利和環(huán)境保護事業(yè)；[1] 我國有學者認為財團法人只能夠是公益法人，不可以是中間法人，不過沒有闡述理由。但是法律上作此種設計仍然有它的特別優(yōu)點：（1）很可能沒有這筆財產，財團法人就無法設立。另外，為了保障債權人的利益，參照公司法有關規(guī)定的精神，[21]捐助人只能夠就財團法人資產的增殖部分請求返還，在財團法人終止的時候須在所有債務清償完畢后才能夠就剩余財產請求返還相當于自己捐助財產的數(shù)額。比如著名的天津鶴童老人院的舉辦者后來就收回了最初的60萬元“投資”。至少有一個不妨礙財團法人的非營利性質的方案可以考慮：章程之中可以特別規(guī)定，出資人可以在一定條件下，將自己的捐助財產本身“收回”，但不得附加任何利息或者紅利；如果在財團法人存續(xù)期間沒有完全收回，則可以在法人終止的時候，請求返還最初出資。財團法人的性質決定了，財團法人設立、捐助財產轉移后，就歸財團法人所有，捐助人便在財產上完全與財團法人脫離關系（即便他們還可以根據(jù)章程成為法人機關的成員）。[18]對于公益性財團法人，還應當特別規(guī)定為必須歸屬于其他公益性的團體或者政府。法人解散后剩余財產的歸屬，按照有關政府官員的解釋，應當“在業(yè)務主管單位和有關部門的指導下，用于發(fā)展同類型的民辦非企業(yè)單位，不得挪作他用。第二個問題是誰可以決定財團法人的解散。但是現(xiàn)行法上有兩個重大問題。但是在財團法人，行政機關享有的是決定權，也就是說乃是基于自己的判斷而為決定。從政策上說，法人設立后完全可能收到其他人的贈與以及取得其他收入，而其他人贈與財產或者工作人員提供服務，乃是基于對最初的章程的認同。5．章程的變更。章程中可以規(guī)定是否設立基金以及是以全部捐助作為基金還是部分捐助作為基金。4．財團法人的財產管理和運用。也就是說，可以扮演類似會員大會的角色。但是其他權限可以允許在章程中作不同的規(guī)定。3．財團法人的法人機關設置和權限。另外，現(xiàn)行的民政部規(guī)章中要求民辦非企業(yè)單位法人的舉辦者如果是個人，則須有兩人以上。財團法人的設立基于的是捐助行為，包括生前捐助和遺囑捐助。應當不僅包括公益目的，也包括非公益性的非營利目的。在考慮財團法人制度的時候，一方面要盡量繼承好的傳統(tǒng)，另一方面為了符合中國的國情有所創(chuàng)新。如何選擇立法體例是一個形式上的問題。第二個選擇是，僅在民法典中簡單說明財團法人是法人的一種，但是不設定具體規(guī)則，而是交由單行立法解決。任何概念都有一個習慣的過程，即便叫做“捐助法人”也是如此。如果決策者實在無法接受“財團法人”的名詞，甚至統(tǒng)一叫做“民辦非企業(yè)單位”也可以，只是那樣的話基金會就會成為“民辦非企業(yè)單位”的一種了。對于“財團法人”的名稱，除了法學界之外基本還不為人所知。總之，是一個有百利而無一弊的方案。既然財團法人制度在理論上為政府提供了可以實現(xiàn)其目的的多一種的選擇，又何必非要堵上這條路、自己捆住自己的手腳呢？當然，如何避免財政資金被以此方式不當運用也是需要考慮，但那是另外一個問題。如果需要保持其對行政機關的附屬地位，或者至少保持最終的決定權，則應當采取當前的事業(yè)單位形式，從法律上來說是公法人的性質。實際上，財團法人一旦設立就和捐助人相分離，因此捐助人的身份完全無關緊要。2．事業(yè)單位制度與財團法人如果我國法律上也采取這種概念，則基金會章程固然可以做如此規(guī)定，如果一個我國的民辦非企業(yè)單位在章程中有此種規(guī)定，難道能夠說這種基金的設置違法、無效？所以，基金在任何財團法人之中均可能存在。對于民辦非企業(yè)單位沒有上述限制。[4]中國人權發(fā)展基金會在2000年還為支持南京大屠殺幸存者夏淑琴訴訟日本右翼人士侵害其名譽權的訴訟而組成了訴訟援助團?！笨梢娀饡臉I(yè)務活動不限于金錢資助，還可以包括以“物資”資助。關于法人的目的，民辦非企業(yè)單位的“非營利”目的可以包括公益目的以及是非營利也非公益性的目的，要比基金會目的范圍更寬?！睹褶k非企業(yè)單位登記暫行辦法》中也沒有具體規(guī)定?！痘饡芾磙k法》第3條規(guī)定，設立基金會須有10萬元以上人民幣（或等值外匯）的注冊基金，1995年4月4日中國人民銀行的《關于進一步加強基金會管理的通知》中又規(guī)定，此外還須有200萬元人民幣（或等值外匯）的活動基金。《基金會管理辦法》第 6條規(guī)定，基金會的基金，應當用于資助符合其宗旨的活動和事業(yè)，不得挪作他用；第9條規(guī)定，基金會工作人員的工資和辦公費用，在基金利息等收入中開支?！痘饡芾磙k法》第2條中提到基金會是“通過資金資助”，而《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》則泛泛規(guī)定為民辦非企業(yè)單位從事的是“社會服務活動”。區(qū)別似乎主要有以下幾點：我國的基金會和民辦非企業(yè)單位是兩套不同的制度。上文已經分析，現(xiàn)行法上的基金會和民辦非企業(yè)單位大致都可以歸入國外的財團法人的范疇。兩者的關系“猶如車之二輪，為現(xiàn)代公益活動不可或缺的制度。所以，即便是社會力量辦學，也和財團法人的該特點并不矛盾。似乎“舉辦者”可以當然成為校董會成員。[19] 中國民法典研究課題組：“中國民法典：總則編條文建議稿”，（2002年11月28日訪問）[20] 陳惠馨等：《財團法人監(jiān)督問題之探討》，臺灣1995年，頁219。[17] 張俊浩（主編）：《民法學原理》，修訂第三版，北京：中國政法大學出版社，2000年，頁166以下。參見迪特爾?梅迪庫斯：同上注14所引書，頁864以下。[15] 財團法人的目的是否以非營利為限制，實際上并不是邏輯上的必然。[13] 江平（主編）：同上注6所引書，頁4850。[11] 參見江平（主編）：同上注6所引書，頁5053，6869。[8] 根據(jù)民政部制定的《民辦非企業(yè)單位登記暫行辦法》（1999年12月28日）第5條第3款的規(guī)定，民辦非企業(yè)單位的財產中的非國有資產份額不得低于總財產的三分之二。[6] 參見江平（主編）：《法人制度論》，北京：中國政法大學出版社，1997年，頁51；蘇力、葛云松、張守文、高丙中：《規(guī)制與發(fā)展――第三部門的法律環(huán)境》，杭州：浙江人民出版社，1999年，頁8284?？梢姰敃r完全是從政府行政管理的角度來界定社會團體。[3] 關于中國非營利組織的狀況以及從政治學、社會學角度的分析，可以參見俞可平等：《中國公民社會的興起與治理的變遷》，北京：社會科學文獻出版社，2002年。[1] 參見秦暉：《政府與企業(yè)以外的現(xiàn)代化――中西公益事業(yè)史比較研究》，杭州：浙江人民出版社，1999年。 （未完待續(xù)）以現(xiàn)有的兩種制度為基礎，建立比較完整和完善的財團法人制度，至少并不存在邏輯上的困難。[30]國外財團法人制度上，由于認為法人沒有成員，沒有會員大會可以作為最高意思機關，因此普遍并不授予董事會變更章程、解散法人的權限，而是須利害關系人向管理機關提出申請，由管理機關決定。而國外的法律上都有規(guī)定，具體來說一般規(guī)定董事（或者董事會）是法定機關，其他機關（比如監(jiān)察機關）是否設立以及職權則由章程規(guī)定。[29]但是在我國，《基金會管理辦法》（第2條）和《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》（第2條）均排除了國家機關作為主要舉辦者的可能性。我國的基金會和民辦非企業(yè)單位法人與財團法人制度相比，還存在一些重要的差別：所以，信托制度下，信托財產雖然不像財團法人制度下可以取得獨立的法人資格，但是實際效果基本相同。信托制度源于英國法，我國也進行了借鑒，于2001年頒布了《信托法》，其中的公益信托部分與本文有關。他當然還可以選擇將其捐贈給一個已經存在的非營利組織。工商登記賦予的是進行營利性活動的資格，有了收費行為就意味著有可能因此而盈利。如果方式和規(guī)模構成了旅店經營，還應當按照工商管理的規(guī)定進行登記。這些活動根本不必進行任何申請和批準，因為純屬合法活動。全世界的法律都沒有發(fā)現(xiàn)有必要專門為此類“活雷鋒”規(guī)定專門的法律形式，[27]我國真的這么例外嗎？其實，即便按照現(xiàn)行法規(guī)定的實質，也可以仍然要求其必須取得法人資格，特殊點僅僅在于舉辦者在章程中承諾對法人的債務承擔無限連帶責任即可。試問，如果真的分配或者“私分”了，算作什么性質的違法行為？職務侵占罪？恐怕很困難。既然這種民辦非企業(yè)單位并非民事主體，因此即便以其名義承擔權利義務，實質上乃是個人或者合伙人承擔權利義務。不過這個令人耳目一新的“制度創(chuàng)新”，恐怕很難找到什么理論和邏輯上的根據(jù)。如果章程規(guī)定舉辦者擔任法人的某種機關（比如由舉辦者組成董事會，或者構成董事會的部分成員，其他成員另行根據(jù)章程選任，或者由舉辦者組成監(jiān)事會），則屬于按照章程的規(guī)定而取得相應資格。民辦非企業(yè)單位則略有復雜。顯然基金會可以屬于財團法人。當然，上述觀念上的差異意味著對當事人意愿的尊重程度的不同，從而會帶來具體制度上的一些差異。但這并非實質性的。有代表性的觀點是，基金會制度可以吸引個人和社會組織資源捐贈資金，在資助、推動教育、科技等社會公益事業(yè)方面有不可替代的作用。[20]我國學者也指出，財團法人制度促進公益事業(yè)，有利于社會，它在制度設計上讓財團法人的財產屬于法人自身，而不屬于管理人，從而可以防止管理人中飽私囊，并且可以確保由法人的組織機構具體管理，國家加以監(jiān)督和協(xié)助，不因為管理人的死亡和更迭而受到影響。另外，這里的比較是從民法角度，因為行政管理的范圍和體制各國原本就有很大差異，更重要的是，只有先確定了民事關系上的相似性之后，比較行政管理體制才有意義。所以，本文擬首先對現(xiàn)行法的規(guī)定進行分析，在與國外財團法人制度的比較中分析其特點，進而提出對民法典中有關制度的框架的設想以及具體制度上的簡單設想，并對此種設計與現(xiàn)行法的關系進行說明，從而對現(xiàn)有的有關非營利法人以及主管機關可能需要如何“轉軌”提供一個明確的說明。這恐怕是很不妥當?shù)摹？梢源笾驴闯?，我國在相當于國外財團法人制度領域的現(xiàn)行立法處于比較混亂和模糊不清的狀態(tài)。[17]有很多學者主張中國的基金會制度其實就是財團法人。[15]捐助行為是以設立財團法人為目的而轉移財產權的法律行為。雖然各國法律規(guī)定存在一些差異，但是主要內容是非常類似的。可見，該方