【正文】 中國(guó)的財(cái)團(tuán)法人制度展望非營(yíng)利組織在世界各國(guó)的歷史發(fā)展雖然方式不同，但是都源遠(yuǎn)流長(zhǎng)。[1]但對(duì)非營(yíng)利組織的比較完整和完善的法律調(diào)整，似乎主要存在于西方的兩大法律傳統(tǒng)之中，然后才傳播到世界各地。近代以來，非營(yíng)利組織在民主政治、公益事業(yè)等方面發(fā)揮了極為重要的作用。尤其是二十世紀(jì)第二次世界大戰(zhàn)之后，在世界上的許多地區(qū)，非營(yíng)利組織出現(xiàn)了高速的增長(zhǎng)，扮演著越來越重要的作用。[2]中國(guó)改革開放之后，非營(yíng)利組織也有了長(zhǎng)足的發(fā)展。[3]而非營(yíng)利組織的發(fā)展，離不開法律的調(diào)整和保障?，F(xiàn)在，民法典的起草和討論工作正在緊張進(jìn)行中。學(xué)術(shù)界和主持起草工作的有關(guān)部門，對(duì)于民法典的總則部分應(yīng)當(dāng)設(shè)置關(guān)于法人的規(guī)定，以及其中除了一般性規(guī)定外，還需要有關(guān)于企業(yè)法人（或者營(yíng)利法人）之外的其他類型法人進(jìn)行規(guī)定，似乎沒有什么爭(zhēng)議。但是非營(yíng)利法人的研究，是我國(guó)法學(xué)研究中非常薄弱的一個(gè)方面。本文希望能夠?qū)ω?cái)團(tuán)法人制度的設(shè)計(jì)和理論研究有所裨益。本文主要討論有關(guān)的民法問題。一、有關(guān)法律制度的基本狀況《民法通則》第三章將法人分成機(jī)關(guān)法人、事業(yè)單位法人、社會(huì)團(tuán)體法人、企業(yè)法人四種類型，但是并沒有作很多的具體規(guī)定，尤其是對(duì)企業(yè)法人之外的另外三類，除了在第50條中簡(jiǎn)單地規(guī)定了登記是否作為其法人資格取得的條件之外，沒有任何具體的規(guī)定。對(duì)于非企業(yè)法人的法律規(guī)定，主要是國(guó)務(wù)院的四個(gè)行政法規(guī)：《社會(huì)團(tuán)體登記管理?xiàng)l例》（1998年）、《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》（1998年）、《事業(yè)單位登記管理暫行條例》（1998年）和《基金會(huì)管理辦法》（1988年）。1．基金會(huì)制度根據(jù)《基金會(huì)辦法》第2條的規(guī)定，基金會(huì)是指對(duì)國(guó)內(nèi)外社會(huì)團(tuán)體和其他組織以及個(gè)人自愿捐贈(zèng)資金進(jìn)行管理的民間非營(yíng)利性組織，是社會(huì)團(tuán)體法人。由此可見，基金會(huì)屬于1998年國(guó)務(wù)院頒布的《社會(huì)團(tuán)體登記管理?xiàng)l例》所規(guī)定的社會(huì)團(tuán)體的一種特殊形式。[4]和《社會(huì)團(tuán)體登記管理?xiàng)l例》所規(guī)定的一般社會(huì)團(tuán)體相比，基金會(huì)具有幾個(gè)基本特點(diǎn)：（1）基金會(huì)須以公益為目的（《基金會(huì)管理辦法》第2條第2款），而一般社會(huì)團(tuán)體僅須不以營(yíng)利為目的（《社會(huì)團(tuán)體登記管理?xiàng)l例》第2條）。[5]（2）基金會(huì)基于社會(huì)捐贈(zèng)的資金而設(shè)立。政府撥款設(shè)立的“基金會(huì)”或者專項(xiàng)基金的管理組織不屬于《基金會(huì)管理辦法》意義上的基金會(huì)（《基金會(huì)管理辦法》第2條第3款）。（3）基金會(huì)沒有會(huì)員。這一點(diǎn)，《基金會(huì)管理辦法》雖然沒有明確規(guī)定，但是從基金會(huì)的性質(zhì)和組織形式可以明顯看出。[6]《基金會(huì)管理辦法》對(duì)基金會(huì)的組織機(jī)構(gòu)沒有規(guī)定。盡管《社會(huì)團(tuán)體登記管理?xiàng)l例》中對(duì)一般社會(huì)團(tuán)體的組織機(jī)構(gòu)略有說明，[7]但是由于基金會(huì)沒有會(huì)員，所以難以直接適用。所以，這方面的法律基本處于空白狀態(tài)。從邏輯上說，似乎可以全然由章程來規(guī)定設(shè)置何種法人機(jī)關(guān)及其職權(quán)。2．民辦非企業(yè)單位制度“民辦非企業(yè)單位”概念在1996年中共中央辦公廳、國(guó)務(wù)院辦公廳《關(guān)于加強(qiáng)社會(huì)團(tuán)體和民辦非企業(yè)單位管理工作的通知》（中辦發(fā)[1996]22號(hào)）中第一次正式出現(xiàn)。1998年10月25日頒布的《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》中第一次比較系統(tǒng)的規(guī)定了有關(guān)制度。這個(gè)概念屬于我國(guó)獨(dú)創(chuàng)，沒有先例，該制度的具體內(nèi)容上也有很多在國(guó)外沒有任何先例的地方。到底該制度的各項(xiàng)規(guī)定應(yīng)當(dāng)如何解釋、妥當(dāng)性如何，顯然面臨著一般法學(xué)研究中所沒有的困難。根據(jù)《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》第2條的規(guī)定，民辦非企業(yè)單位是指企業(yè)事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體和其他社會(huì)力量以及公民個(gè)人利用非國(guó)有資產(chǎn)舉辦的，從事非營(yíng)利性社會(huì)服務(wù)活動(dòng)的社會(huì)組織?？梢?，民辦非企業(yè)單位的法律特征主要有：（1）不以營(yíng)利為目的；（2）以進(jìn)行社會(huì)服務(wù)為其業(yè)務(wù)；（3）初始財(cái)產(chǎn)主要為非國(guó)有資產(chǎn)；[8]（4）舉辦者是企業(yè)事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體和其他社會(huì)力量以及個(gè)人，不包括黨政機(jī)關(guān)；（5）民辦非企業(yè)單位的民事主體地位，包括個(gè)體、合伙和法人三種（《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》第12條第1款）。[9]民辦非企業(yè)單位所從事的行業(yè)，法律上并沒有限制性規(guī)定。民政部1999年發(fā)布的《民辦非企業(yè)單位登記暫行辦法》第4條中列舉了教育、科學(xué)、文化、衛(wèi)生、體育、民政等九類，再加上“其他”。民辦非企業(yè)單位的組織機(jī)構(gòu)問題，法律上沒有統(tǒng)一規(guī)定?！睹褶k非企業(yè)單位登記管理暫行條例》第10條規(guī)定設(shè)立民辦非企業(yè)單位的章程中須包括“組織管理制度”和“法定代表人或者負(fù)責(zé)人的產(chǎn)生、罷免的程序”，似乎顯示將此問題完全委之于舉辦者制定的章程。3．事業(yè)單位法人的概念及其與其他類型法人的關(guān)系《民法通則》對(duì)事業(yè)單位沒有進(jìn)行定義。民法學(xué)界在研究中將其理解為從事教育、科學(xué)、文化、衛(wèi)生等事業(yè)的以公益為目的的法人，其范圍不僅可以包括傳統(tǒng)的以財(cái)政撥款設(shè)立的事業(yè)單位，還包括其他資金來源的此類組織，比如集體所有制的組織。[10]也有學(xué)者明確認(rèn)為事業(yè)單位包括了“民辦事業(yè)單位”，即由公民或者其他社會(huì)組織舉辦的此類組織。[11]1998年，國(guó)務(wù)院頒布了《事業(yè)單位登記管理暫行條例》。其中第2條規(guī)定：“本條例所稱事業(yè)單位，是指國(guó)家為了社會(huì)公益目的，由國(guó)家機(jī)關(guān)舉辦或者其他組織利用國(guó)有資產(chǎn)舉辦的，從事教育、科技、文化、衛(wèi)生等活動(dòng)的社會(huì)服務(wù)組織?！边@是法律上第一次對(duì)事業(yè)單位的含義做出明確的界定，其范圍顯然窄于上述民法學(xué)者的理解。該條例作出這種比較狹義的定義的原因之一是，國(guó)務(wù)院同時(shí)制定了《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》，將過去的所謂“民辦事業(yè)單位”，包括集體所有制的事業(yè)單位，以一個(gè)新的概念“民辦非企業(yè)單位”來概括。由于《事業(yè)單位登記管理暫行條例》中對(duì)事業(yè)單位的定義并非試圖直接對(duì)《民法通則》中規(guī)定的“事業(yè)單位”做出解釋，而且《民法通則》中并沒有規(guī)定所謂的“民辦非企業(yè)單位法人”，所以也未嘗不可以將《民法通則》上的“事業(yè)單位”理解為包括了兩個(gè)條例中所規(guī)定的“狹義”事業(yè)單位法人以及民辦非企業(yè)單位法人兩種類型。有學(xué)者事實(shí)上持此種觀點(diǎn)。[12]關(guān)于基金會(huì)和事業(yè)單位的關(guān)系，上文已經(jīng)說明，有關(guān)行政法規(guī)中已經(jīng)清楚地規(guī)定了它屬于社會(huì)團(tuán)體的一種，因此肯定與事業(yè)單位概念無關(guān)。不過也有學(xué)者在研究中認(rèn)為基金會(huì)應(yīng)當(dāng)屬于“捐助法人”（相當(dāng)于大陸法系的財(cái)團(tuán)法人），并且應(yīng)當(dāng)屬于《民法通則》規(guī)定的事業(yè)單位的一種。[13]全國(guó)人大常委會(huì)法工委民法室起草的民法典總則（2002年9月）的法人部分有兩套方案，第一套方案堅(jiān)持了《民法通則》的四分法但是進(jìn)行了較為具體的規(guī)定，其中事業(yè)單位法人被定義為從事教育、科技、文化、衛(wèi)生等活動(dòng)的非營(yíng)利性組織，并且有專條規(guī)定“以捐贈(zèng)財(cái)產(chǎn)設(shè)立的事業(yè)單位法人”。這種方案沒有區(qū)分事業(yè)單位的最初財(cái)產(chǎn)來源，因此現(xiàn)行法上的狹義事業(yè)單位和民辦非企業(yè)單位法人應(yīng)當(dāng)都可以包括在內(nèi)。既然現(xiàn)行法上的基金會(huì)是“以捐贈(zèng)財(cái)產(chǎn)設(shè)立”的，也是非營(yíng)利性組織，因此似乎也應(yīng)當(dāng)包括在這里的“事業(yè)單位法人”概念之中。這樣分析的理由還在于，該方案對(duì)社會(huì)團(tuán)體法人的定義明確規(guī)定了會(huì)員的存在是主要特征，因此在沒有特別規(guī)定的情形下，已經(jīng)絕對(duì)不能涵蓋基金會(huì)。可見，該方案中的“事業(yè)單位法人”范圍相當(dāng)寬泛。其中特別需要說明的是，鑒于我國(guó)對(duì)事業(yè)單位的傳統(tǒng)界定，也鑒于該方案中沒有特別的排除性規(guī)定，那些國(guó)家設(shè)立的、依靠（或者部分依靠）財(cái)政撥款的事業(yè)單位，比如科學(xué)院系統(tǒng)、社會(huì)科學(xué)院系統(tǒng)、公立學(xué)校等，仍然屬于“事業(yè)單位法人”，換句話說，其中不僅包括私法人，還包括直接根據(jù)公法設(shè)立的公法人性質(zhì)的組織。4．財(cái)團(tuán)法人的概念大陸法系各國(guó)的民法一般將法人在理論上區(qū)分為公法人和私法人，后者區(qū)分為社團(tuán)法人和財(cái)團(tuán)法人。雖然各國(guó)法律規(guī)定存在一些差異，但是主要內(nèi)容是非常類似的。財(cái)團(tuán)法人是指法律上對(duì)于為特定目的的財(cái)產(chǎn)集合賦予民事權(quán)利能力而形成的法人。財(cái)團(tuán)法人的設(shè)立所基于捐助行為或者遺贈(zèng)行為。捐助行為是以設(shè)立財(cái)團(tuán)法人為目的而轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)權(quán)的法律行為。除捐助行為或者遺贈(zèng)行為外，捐助人或者遺贈(zèng)人須在捐助章程或者遺囑中確定財(cái)團(tuán)法人的目的、財(cái)產(chǎn)、組織和管理方法等。財(cái)團(tuán)法人依法設(shè)立后，捐助人或者遺囑執(zhí)行人須將捐助或者遺贈(zèng)財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移給財(cái)團(tuán)法人，然后財(cái)團(tuán)法人即依照章程而獨(dú)立運(yùn)作，不受捐助人或者遺囑執(zhí)行人的干涉。[14]財(cái)團(tuán)法人須不以營(yíng)利為目的。[15]我國(guó)法律上沒有財(cái)團(tuán)法人概念，也沒有直接對(duì)應(yīng)的制度。在民法理論上，很多民法著作只是將社團(tuán)法人與財(cái)團(tuán)法人的區(qū)分當(dāng)作國(guó)外大陸法系國(guó)家民法上的一種區(qū)分簡(jiǎn)單介紹，[16]就我國(guó)現(xiàn)行法而言則只談?wù)摗睹穹ㄍ▌t》對(duì)法人的分類。但是也有學(xué)者認(rèn)為社團(tuán)法人和財(cái)團(tuán)法人的區(qū)分應(yīng)當(dāng)成為我國(guó)民法上對(duì)私法人的基本分類。[17]有很多學(xué)者主張中國(guó)的基金會(huì)制度其實(shí)就是財(cái)團(tuán)法人。[18]在梁慧星教授出持的中國(guó)民法典研究課題組起草的民法總則編建議稿中，規(guī)定了“捐助法人”，指“以慈善、社會(huì)福利以及教育、文化、科學(xué)研究、醫(yī)療等社會(huì)公益事業(yè)為目的并捐助財(cái)產(chǎn)設(shè)立的法人”（第74條第1款），[19]其含義顯然相當(dāng)于財(cái)團(tuán)法人，只不過換了個(gè)稱謂。全國(guó)人大常委會(huì)法工委民法室起草的民法典草稿（2002年9月）中關(guān)于法人制度的第二套方案，就是將法人區(qū)分為社團(tuán)法人和財(cái)團(tuán)法人，其中關(guān)于財(cái)團(tuán)法人的規(guī)定與大陸法系的一般規(guī)定大致相當(dāng)?？梢源笾驴闯?，我國(guó)在相當(dāng)于國(guó)外財(cái)團(tuán)法人制度領(lǐng)域的現(xiàn)行立法處于比較混亂和模糊不清的狀態(tài)。將來的民法典中需要對(duì)法人的基本分類并對(duì)法人進(jìn)行一般性的規(guī)定，這一點(diǎn)在民法界似乎沒有人有疑義，而且，雖然到底應(yīng)當(dāng)如何設(shè)計(jì)的問題上尚未形成共識(shí)，但是要做大的調(diào)整似乎是可以肯定的。對(duì)此筆者也贊同。但是有學(xué)術(shù)界以及立法起草當(dāng)局似乎對(duì)于現(xiàn)行法并沒有進(jìn)行過仔細(xì)的考察。這恐怕是很不妥當(dāng)?shù)?。這不僅僅關(guān)系到立法應(yīng)當(dāng)在總結(jié)現(xiàn)行法的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)的基礎(chǔ)上進(jìn)行的基本原則問題，而且，由于這個(gè)領(lǐng)域的最終立法很可能與現(xiàn)行法在概念和體系上均出現(xiàn)重大的差別，現(xiàn)在已經(jīng)存在的數(shù)萬個(gè)相關(guān)組織必須按照新的立法重新“定位”，重新確立其法律性質(zhì)，有關(guān)的行政法規(guī)和規(guī)章必須作相應(yīng)的調(diào)整，有關(guān)政府機(jī)關(guān)也必須按照新的立法重新調(diào)整其機(jī)構(gòu)設(shè)置（至少可能會(huì)更換機(jī)構(gòu)名稱）。也就是說，我們不僅僅需要設(shè)計(jì)出妥當(dāng)?shù)闹贫?，而且要知道新設(shè)計(jì)的制度并非在一張白紙上描繪最新最美的圖畫，而是會(huì)立刻帶來重大的實(shí)務(wù)上影響。所以，本文擬首先對(duì)現(xiàn)行法的規(guī)定進(jìn)行分析，在與國(guó)外財(cái)團(tuán)法人制度的比較中分析其特點(diǎn)，進(jìn)而提出對(duì)民法典中有關(guān)制度的框架的設(shè)想以及具體制度上的簡(jiǎn)單設(shè)想，并對(duì)此種設(shè)計(jì)與現(xiàn)行法的關(guān)系進(jìn)行說明，從而對(duì)現(xiàn)有的有關(guān)非營(yíng)利法人以及主管機(jī)關(guān)可能需要如何“轉(zhuǎn)軌”提供一個(gè)明確的說明。二、我國(guó)的基金會(huì)與民辦非企業(yè)單位與國(guó)外的財(cái)團(tuán)法人比較中國(guó)法律上的基金會(huì)和民辦非企業(yè)單位，如果用國(guó)外的財(cái)團(tuán)法人制度來衡量，是否可以歸入其中？由于我國(guó)沒有財(cái)團(tuán)法人制度，這里的分析當(dāng)然是純粹學(xué)術(shù)性的討論。另外，這里的比較是從民法角度，因?yàn)樾姓芾淼姆秶腕w制各國(guó)原本就有很大差異，更重要的是，只有先確定了民事關(guān)系上的相似性之后，比較行政管理體制才有意義。1．制度的功能和目的大陸法系國(guó)家和地區(qū)設(shè)置財(cái)團(tuán)法人制度，主要目的就是使得人民可以超越個(gè)人的生存界限，以組織體的形式來完成一些長(zhǎng)期或者永續(xù)存在、有意義的社會(huì)目的，促進(jìn)公益事業(yè)，帶動(dòng)社會(huì)發(fā)展，而不必因?yàn)榫柚说乃劳龌蛘呔柚素?cái)產(chǎn)的增減而受影響。[20]我國(guó)學(xué)者也指