【正文】 中國的財團法人制度展望非營利組織在世界各國的歷史發(fā)展雖然方式不同，但是都源遠流長。[1]但對非營利組織的比較完整和完善的法律調(diào)整，似乎主要存在于西方的兩大法律傳統(tǒng)之中，然后才傳播到世界各地。近代以來，非營利組織在民主政治、公益事業(yè)等方面發(fā)揮了極為重要的作用。尤其是二十世紀第二次世界大戰(zhàn)之后，在世界上的許多地區(qū)，非營利組織出現(xiàn)了高速的增長，扮演著越來越重要的作用。[2]中國改革開放之后，非營利組織也有了長足的發(fā)展。[3]而非營利組織的發(fā)展，離不開法律的調(diào)整和保障?，F(xiàn)在，民法典的起草和討論工作正在緊張進行中。學(xué)術(shù)界和主持起草工作的有關(guān)部門，對于民法典的總則部分應(yīng)當設(shè)置關(guān)于法人的規(guī)定，以及其中除了一般性規(guī)定外，還需要有關(guān)于企業(yè)法人（或者營利法人）之外的其他類型法人進行規(guī)定，似乎沒有什么爭議。但是非營利法人的研究，是我國法學(xué)研究中非常薄弱的一個方面。本文希望能夠?qū)ω攬F法人制度的設(shè)計和理論研究有所裨益。本文主要討論有關(guān)的民法問題。一、有關(guān)法律制度的基本狀況《民法通則》第三章將法人分成機關(guān)法人、事業(yè)單位法人、社會團體法人、企業(yè)法人四種類型，但是并沒有作很多的具體規(guī)定，尤其是對企業(yè)法人之外的另外三類，除了在第50條中簡單地規(guī)定了登記是否作為其法人資格取得的條件之外，沒有任何具體的規(guī)定。對于非企業(yè)法人的法律規(guī)定，主要是國務(wù)院的四個行政法規(guī)：《社會團體登記管理條例》（1998年）、《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》（1998年）、《事業(yè)單位登記管理暫行條例》（1998年）和《基金會管理辦法》（1988年）。1．基金會制度根據(jù)《基金會辦法》第2條的規(guī)定，基金會是指對國內(nèi)外社會團體和其他組織以及個人自愿捐贈資金進行管理的民間非營利性組織，是社會團體法人。由此可見，基金會屬于1998年國務(wù)院頒布的《社會團體登記管理條例》所規(guī)定的社會團體的一種特殊形式。[4]和《社會團體登記管理條例》所規(guī)定的一般社會團體相比，基金會具有幾個基本特點：（1）基金會須以公益為目的（《基金會管理辦法》第2條第2款），而一般社會團體僅須不以營利為目的（《社會團體登記管理條例》第2條）。[5]（2）基金會基于社會捐贈的資金而設(shè)立。政府撥款設(shè)立的“基金會”或者專項基金的管理組織不屬于《基金會管理辦法》意義上的基金會（《基金會管理辦法》第2條第3款）。（3）基金會沒有會員。這一點，《基金會管理辦法》雖然沒有明確規(guī)定，但是從基金會的性質(zhì)和組織形式可以明顯看出。[6]《基金會管理辦法》對基金會的組織機構(gòu)沒有規(guī)定。盡管《社會團體登記管理條例》中對一般社會團體的組織機構(gòu)略有說明，[7]但是由于基金會沒有會員，所以難以直接適用。所以，這方面的法律基本處于空白狀態(tài)。從邏輯上說，似乎可以全然由章程來規(guī)定設(shè)置何種法人機關(guān)及其職權(quán)。2．民辦非企業(yè)單位制度“民辦非企業(yè)單位”概念在1996年中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳《關(guān)于加強社會團體和民辦非企業(yè)單位管理工作的通知》（中辦發(fā)[1996]22號）中第一次正式出現(xiàn)。1998年10月25日頒布的《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》中第一次比較系統(tǒng)的規(guī)定了有關(guān)制度。這個概念屬于我國獨創(chuàng)，沒有先例，該制度的具體內(nèi)容上也有很多在國外沒有任何先例的地方。到底該制度的各項規(guī)定應(yīng)當如何解釋、妥當性如何，顯然面臨著一般法學(xué)研究中所沒有的困難。根據(jù)《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》第2條的規(guī)定，民辦非企業(yè)單位是指企業(yè)事業(yè)單位、社會團體和其他社會力量以及公民個人利用非國有資產(chǎn)舉辦的，從事非營利性社會服務(wù)活動的社會組織。可見，民辦非企業(yè)單位的法律特征主要有：（1）不以營利為目的；（2）以進行社會服務(wù)為其業(yè)務(wù)；（3）初始財產(chǎn)主要為非國有資產(chǎn)；[8]（4）舉辦者是企業(yè)事業(yè)單位、社會團體和其他社會力量以及個人，不包括黨政機關(guān)；（5）民辦非企業(yè)單位的民事主體地位，包括個體、合伙和法人三種（《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》第12條第1款）。[9]民辦非企業(yè)單位所從事的行業(yè)，法律上并沒有限制性規(guī)定。民政部1999年發(fā)布的《民辦非企業(yè)單位登記暫行辦法》第4條中列舉了教育、科學(xué)、文化、衛(wèi)生、體育、民政等九類，再加上“其他”。民辦非企業(yè)單位的組織機構(gòu)問題，法律上沒有統(tǒng)一規(guī)定?！睹褶k非企業(yè)單位登記管理暫行條例》第10條規(guī)定設(shè)立民辦非企業(yè)單位的章程中須包括“組織管理制度”和“法定代表人或者負責人的產(chǎn)生、罷免的程序”，似乎顯示將此問題完全委之于舉辦者制定的章程。3．事業(yè)單位法人的概念及其與其他類型法人的關(guān)系《民法通則》對事業(yè)單位沒有進行定義。民法學(xué)界在研究中將其理解為從事教育、科學(xué)、文化、衛(wèi)生等事業(yè)的以公益為目的的法人，其范圍不僅可以包括傳統(tǒng)的以財政撥款設(shè)立的事業(yè)單位，還包括其他資金來源的此類組織，比如集體所有制的組織。[10]也有學(xué)者明確認為事業(yè)單位包括了“民辦事業(yè)單位”，即由公民或者其他社會組織舉辦的此類組織。[11]1998年，國務(wù)院頒布了《事業(yè)單位登記管理暫行條例》。其中第2條規(guī)定：“本條例所稱事業(yè)單位，是指國家為了社會公益目的，由國家機關(guān)舉辦或者其他組織利用國有資產(chǎn)舉辦的，從事教育、科技、文化、衛(wèi)生等活動的社會服務(wù)組織?！边@是法律上第一次對事業(yè)單位的含義做出明確的界定，其范圍顯然窄于上述民法學(xué)者的理解。該條例作出這種比較狹義的定義的原因之一是，國務(wù)院同時制定了《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》，將過去的所謂“民辦事業(yè)單位”，包括集體所有制的事業(yè)單位，以一個新的概念“民辦非企業(yè)單位”來概括。由于《事業(yè)單位登記管理暫行條例》中對事業(yè)單位的定義并非試圖直接對《民法通則》中規(guī)定的“事業(yè)單位”做出解釋，而且《民法通則》中并沒有規(guī)定所謂的“民辦非企業(yè)單位法人”，所以也未嘗不可以將《民法通則》上的“事業(yè)單位”理解為包括了兩個條例中所規(guī)定的“狹義”事業(yè)單位法人以及民辦非企業(yè)單位法人兩種類型。有學(xué)者事實上持此種觀點。[12]關(guān)于基金會和事業(yè)單位的關(guān)系，上文已經(jīng)說明，有關(guān)行政法規(guī)中已經(jīng)清楚地規(guī)定了它屬于社會團體的一種，因此肯定與事業(yè)單位概念無關(guān)。不過也有學(xué)者在研究中認為基金會應(yīng)當屬于“捐助法人”（相當于大陸法系的財團法人），并且應(yīng)當屬于《民法通則》規(guī)定的事業(yè)單位的一種。[13]全國人大常委會法工委民法室起草的民法典總則（2002年9月）的法人部分有兩套方案，第一套方案堅持了《民法通則》的四分法但是進行了較為具體的規(guī)定，其中事業(yè)單位法人被定義為從事教育、科技、文化、衛(wèi)生等活動的非營利性組織，并且有專條規(guī)定“以捐贈財產(chǎn)設(shè)立的事業(yè)單位法人”。這種方案沒有區(qū)分事業(yè)單位的最初財產(chǎn)來源，因此現(xiàn)行法上的狹義事業(yè)單位和民辦非企業(yè)單位法人應(yīng)當都可以包括在內(nèi)。既然現(xiàn)行法上的基金會是“以捐贈財產(chǎn)設(shè)立”的，也是非營利性組織，因此似乎也應(yīng)當包括在這里的“事業(yè)單位法人”概念之中。這樣分析的理由還在于，該方案對社會團體法人的定義明確規(guī)定了會員的存在是主要特征，因此在沒有特別規(guī)定的情形下，已經(jīng)絕對不能涵蓋基金會。可見，該方案中的“事業(yè)單位法人”范圍相當寬泛。其中特別需要說明的是，鑒于我國對事業(yè)單位的傳統(tǒng)界定，也鑒于該方案中沒有特別的排除性規(guī)定，那些國家設(shè)立的、依靠（或者部分依靠）財政撥款的事業(yè)單位，比如科學(xué)院系統(tǒng)、社會科學(xué)院系統(tǒng)、公立學(xué)校等，仍然屬于“事業(yè)單位法人”，換句話說，其中不僅包括私法人，還包括直接根據(jù)公法設(shè)立的公法人性質(zhì)的組織。4．財團法人的概念大陸法系各國的民法一般將法人在理論上區(qū)分為公法人和私法人，后者區(qū)分為社團法人和財團法人。雖然各國法律規(guī)定存在一些差異，但是主要內(nèi)容是非常類似的。財團法人是指法律上對于為特定目的的財產(chǎn)集合賦予民事權(quán)利能力而形成的法人。財團法人的設(shè)立所基于捐助行為或者遺贈行為。捐助行為是以設(shè)立財團法人為目的而轉(zhuǎn)移財產(chǎn)權(quán)的法律行為。除捐助行為或者遺贈行為外，捐助人或者遺贈人須在捐助章程或者遺囑中確定財團法人的目的、財產(chǎn)、組織和管理方法等。財團法人依法設(shè)立后，捐助人或者遺囑執(zhí)行人須將捐助或者遺贈財產(chǎn)轉(zhuǎn)移給財團法人，然后財團法人即依照章程而獨立運作，不受捐助人或者遺囑執(zhí)行人的干涉。[14]財團法人須不以營利為目的。[15]我國法律上沒有財團法人概念，也沒有直接對應(yīng)的制度。在民法理論上，很多民法著作只是將社團法人與財團法人的區(qū)分當作國外大陸法系國家民法上的一種區(qū)分簡單介紹，[16]就我國現(xiàn)行法而言則只談?wù)摗睹穹ㄍ▌t》對法人的分類。但是也有學(xué)者認為社團法人和財團法人的區(qū)分應(yīng)當成為我國民法上對私法人的基本分類。[17]有很多學(xué)者主張中國的基金會制度其實就是財團法人。[18]在梁慧星教授出持的中國民法典研究課題組起草的民法總則編建議稿中，規(guī)定了“捐助法人”，指“以慈善、社會福利以及教育、文化、科學(xué)研究、醫(yī)療等社會公益事業(yè)為目的并捐助財產(chǎn)設(shè)立的法人”（第74條第1款），[19]其含義顯然相當于財團法人，只不過換了個稱謂。全國人大常委會法工委民法室起草的民法典草稿（2002年9月）中關(guān)于法人制度的第二套方案，就是將法人區(qū)分為社團法人和財團法人，其中關(guān)于財團法人的規(guī)定與大陸法系的一般規(guī)定大致相當。可以大致看出，我國在相當于國外財團法人制度領(lǐng)域的現(xiàn)行立法處于比較混亂和模糊不清的狀態(tài)。將來的民法典中需要對法人的基本分類并對法人進行一般性的規(guī)定，這一點在民法界似乎沒有人有疑義，而且，雖然到底應(yīng)當如何設(shè)計的問題上尚未形成共識，但是要做大的調(diào)整似乎是可以肯定的。對此筆者也贊同。但是有學(xué)術(shù)界以及立法起草當局似乎對于現(xiàn)行法并沒有進行過仔細的考察。這恐怕是很不妥當?shù)?。這不僅僅關(guān)系到立法應(yīng)當在總結(jié)現(xiàn)行法的經(jīng)驗教訓(xùn)的基礎(chǔ)上進行的基本原則問題，而且，由于這個領(lǐng)域的最終立法很可能與現(xiàn)行法在概念和體系上均出現(xiàn)重大的差別，現(xiàn)在已經(jīng)存在的數(shù)萬個相關(guān)組織必須按照新的立法重新“定位”，重新確立其法律性質(zhì)，有關(guān)的行政法規(guī)和規(guī)章必須作相應(yīng)的調(diào)整，有關(guān)政府機關(guān)也必須按照新的立法重新調(diào)整其機構(gòu)設(shè)置（至少可能會更換機構(gòu)名稱）。也就是說，我們不僅僅需要設(shè)計出妥當?shù)闹贫?，而且要知道新設(shè)計的制度并非在一張白紙上描繪最新最美的圖畫，而是會立刻帶來重大的實務(wù)上影響。所以，本文擬首先對現(xiàn)行法的規(guī)定進行分析，在與國外財團法人制度的比較中分析其特點，進而提出對民法典中有關(guān)制度的框架的設(shè)想以及具體制度上的簡單設(shè)想，并對此種設(shè)計與現(xiàn)行法的關(guān)系進行說明，從而對現(xiàn)有的有關(guān)非營利法人以及主管機關(guān)可能需要如何“轉(zhuǎn)軌”提供一個明確的說明。二、我國的基金會與民辦非企業(yè)單位與國外的財團法人比較中國法律上的基金會和民辦非企業(yè)單位，如果用國外的財團法人制度來衡量，是否可以歸入其中？由于我國沒有財團法人制度，這里的分析當然是純粹學(xué)術(shù)性的討論。另外，這里的比較是從民法角度，因為行政管理的范圍和體制各國原本就有很大差異，更重要的是，只有先確定了民事關(guān)系上的相似性之后，比較行政管理體制才有意義。1．制度的功能和目的大陸法系國家和地區(qū)設(shè)置財團法人制度，主要目的就是使得人民可以超越個人的生存界限，以組織體的形式來完成一些長期或者永續(xù)存在、有意義的社會目的，促進公益事業(yè)，帶動社會發(fā)展，而不必因為捐助人的死亡或者捐助人財產(chǎn)的增減而受影響。[20]我國學(xué)者也指