【正文】 業(yè)務(wù)范圍上的區(qū)別可能是現(xiàn)行法上二者最大的區(qū)別之一。[1]比如某大公司以資助其家庭困難的職工為目的而希望設(shè)立一個基金會，雖然不屬于公益目的，但是該目的并無違法之處，應(yīng)無不允許之理，只要規(guī)定其不享受公益性基金會的稅收優(yōu)惠和其他優(yōu)惠即可。也就是說，非公益、非營利的基金會目前還不能夠設(shè)立。上述區(qū)分，到底是經(jīng)過精心設(shè)計的、合理的區(qū)分，還是偶然的、隨意的和缺乏充分理由的？似乎可以認(rèn)為，后者在形式上較為自由。對于設(shè)立民辦非企業(yè)單位的財產(chǎn)形式，《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》中沒有明確規(guī)定，僅在第8條規(guī)定，須“有與其業(yè)務(wù)活動相適應(yīng)的合法財產(chǎn)”?？梢?，設(shè)立基金會的捐助財產(chǎn)須為金錢。（4）捐助財產(chǎn)的形式?！睹褶k非企業(yè)單位登記管理暫行條例》中沒有類似的規(guī)定，似乎應(yīng)當(dāng)理解為對民辦非企業(yè)單位來說沒有上述限制。（3）經(jīng)費的來源。似乎應(yīng)當(dāng)理解為，民辦非企業(yè)單位須自己直接提供業(yè)務(wù)范圍內(nèi)的非營利性社會服務(wù)，而基金會則不得直接進行社會服務(wù)，而是僅僅可以以資金（即金錢）資助。（2）業(yè)務(wù)活動的方式。（1）法人的目的。當(dāng)然，二者也有區(qū)別。那么這個區(qū)分的標(biāo)準(zhǔn)是什么？理由如何？是否由合理性？1．現(xiàn)行法上基金會與民辦非企業(yè)單位法人的異同建立統(tǒng)一的財團法人制度，和我國現(xiàn)行法上的基本政策是一致的。三、建立統(tǒng)一的財團法人制度的必要性[30] 《基金會管理辦法》第11條第3款規(guī)定：“基金會改變名稱、合并或者撤銷，按照申請成立的程序辦理。參見陳惠馨等：同上注20所引書，頁198。[29] 似乎即使在德國，區(qū)分公法財團和私法財團的標(biāo)準(zhǔn)仍然不很清楚。當(dāng)然，即便是公益信托制度，由于號稱2002年1月1日施行的《信托法》規(guī)定公益信托的設(shè)立須經(jīng)“公益事業(yè)管理機構(gòu)”批準(zhǔn)（第61條），可是這個機構(gòu)至今仍然不存在，所以現(xiàn)行法上的公益信托名存實亡。”見賴源河、王志誠：《現(xiàn)代信托法論》，增訂三版，北京：中國政法大學(xué)出版社，2002年，頁210211。[28] 關(guān)于公益信托制度和財團法人制度的關(guān)系，臺灣的賴源河教授、王志誠教授根據(jù)日本學(xué)界的研究談了公益信托和財團法人制度相比的特點，進而認(rèn)為兩者各有長短，各適合于不同類型的公益事業(yè)，可以發(fā)揮互補的功能。[27] 這里的意思是，也許的確有這種最無私的人，他們可能認(rèn)為一般的財團法人制度無法實現(xiàn)其意愿，因此希望法律上我國的這種制度，使得他們可以申請設(shè)立此種“單位”，從而滿足其以此種方式舉辦非營利事業(yè)的愿望?！笨墒沁@里的問題是，非法人型的民辦非企業(yè)單位的“財物”本來就是舉辦者“己有”。所以，他們是否參加校董會以及參加的方法，仍然是由章程規(guī)定。但是，似乎應(yīng)當(dāng)這樣理解：法律并非要求舉辦者必須成為校董會的組成人員。[25] 《社會力量辦學(xué)條例》第21條規(guī)定，社會力量舉辦的教育機構(gòu)“可以”設(shè)立校董會，具有決定校長人選、決定機構(gòu)發(fā)展、經(jīng)費籌措和預(yù)算決算等事項的權(quán)限，其組成人員包括舉辦者或者其代表、教育機構(gòu)工作人員的代表和社會人士組成。[24] 國務(wù)院法制辦政法司、民政部民間組織管理局（編著）：《〈社會團體登記管理條例〉、〈民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例〉釋義》，北京：中國社會出版社，1999年，頁101。[23] 陳金羅：《社團立法和社團管理》，北京：法律出版社，1997年，頁52。[22] 蘇力等：同上注6所引書，頁162163。[21] 張俊浩：同上注17所引書，頁173。參見迪特爾?梅迪庫斯：同上注14所引書，頁864865。[16] 早期還有個別學(xué)者認(rèn)為國外的這種區(qū)分本身就不合理。這說明，各國法律上在對于允許設(shè)立何種財團法人問題，或者說對于有必要為追求何種目的的當(dāng)事人提供財團法人制度作為工具，有著不同的認(rèn)識。但是在日本，法律上則明確規(guī)定財團法人須以公益為目的（日本民法典第34條），而瑞士民法和臺灣地區(qū)民法上，則公益事業(yè)以外的其他非營利目的都可以成為財團法人的目的。德國法上允許此種財團法人的存在。財團法人沒有成員，因此當(dāng)然不可能像公司法人那樣以對成員分配利潤為目的，但是在邏輯上完全可以設(shè)立一種財團，章程中規(guī)定財團財產(chǎn)用于經(jīng)營性活動并將盈利分配給章程指定的特定人。類似的觀點，參見羅玉珍：《民事主體論》，北京：中國政法大學(xué)出版社，1992年，頁[10] 參見佟柔（主編）：《中國民法學(xué)?民法總則》，北京：中國人民公安大學(xué)出版書，1990年，頁179180。見民政部《民辦非企業(yè)單位登記暫行辦法》第2條。[5] 所以，校友會和同鄉(xiāng)會等非營利也非公益的社會團體可以成立，但是不可以以此作為基金會的目的。這樣，基金會到底在何種意義上是社會團體的一種，《社會團體登記管理條例》如何適用于基金會，就成了一個問題。但是1998年國務(wù)院制定的新的《社會團體登記管理條例》第2條對社會團體的定義是：“中國公民自愿組成，為實現(xiàn)會員共同意愿，按照其章程開展活動的非營利性社會組織”，并且在第14條提及了會員大會或者會員代表大會。該條例的具體規(guī)定中沒有關(guān)于會員或者會員大會的任何規(guī)定?！咀⑨尅克裕诳紤]將來的立法時，這個障礙并不存在。唯一的困擾是，現(xiàn)行的民辦非企業(yè)單位可以是個體或者合伙形式，他們的確和基金會無法統(tǒng)合。但是除了在若干問題上范圍較窄、若干細節(jié)規(guī)定上有些區(qū)別或者缺乏規(guī)定外，并沒有根本性的不同?！痘饡芾磙k法》和《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》僅僅規(guī)定了相關(guān)的行政審批和登記程序，但是對于什么法人機關(guān)或者其他人有權(quán)作此決定然后提出審批的申請，則沒有直接規(guī)定，似乎可以由章程決定（參見《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》第10條第7項）或者由最初捐助人（舉辦者）決定。第四，對于法定的法人機關(guān)，我國的《基金會管理辦法》和《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》都沒有規(guī)定，個別特別法（比如《社會力量辦學(xué)條例》）有比較簡單的規(guī)定。對于設(shè)立時的財產(chǎn)，雖然并不禁止其中有國有資產(chǎn)，但是至少在民辦非企業(yè)單位之下法律還特別規(guī)定了國有資產(chǎn)不得超過三分之一。德國法上明確區(qū)分公法財團和私法財團，私人固然無法設(shè)立公法財團，但是政府捐助的財團并不一定是公法財團，只有當(dāng)一個財團還特別的具備“公法的特征”時才屬于。第三，舉辦者（捐助人）。另外《民辦非企業(yè)單位登記暫行辦法》第2條第5款的規(guī)定，個人不得單獨捐助設(shè)立法人型民辦非企業(yè)單位，而須與其他個人或者單位共同舉辦，但是國外財團法人制度上對于捐助人的數(shù)目沒有限制。第二，法人的設(shè)立。我國的《基金會管理辦法》要求基金會須以公益為目的，而《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》則規(guī)定民辦非企業(yè)單位的目的是“非營利性”即可。第一，法人的目的。5．基金會及法人型民辦非企業(yè)單位制度與國外財團法人制度的差異[28]所以它和我國現(xiàn)行法上的個體或者合伙型民辦非企業(yè)單位有根本的不同。也就是說，信托財產(chǎn)實際上是以實現(xiàn)信托文件規(guī)定的目的而存在的獨立財產(chǎn)，就信托事務(wù)而發(fā)生的權(quán)利義務(wù)實際上與委托人無關(guān)，也和受托人的其他權(quán)利義務(wù)相互獨立。信托是指委托人基于對受托人的信任，將其財產(chǎn)權(quán)委托給受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名義，為受益人的利益或者特定目的，進行管理或者處分的行為（《信托法》第2條）。從比較法上看，設(shè)立具有非營利性又沒有法人資格的“組織”的法律制度，大概只有信托制度。只是這種選擇與本文無關(guān)，所以不作討論。也就是說，法律上應(yīng)當(dāng)給民眾提供的選擇是，如果一個人希望拿出自己的部分財產(chǎn)，并且希望該部分財產(chǎn)與自己的其他財產(chǎn)相分離而獨立地、永久性地支持某種非營利性事業(yè)，則應(yīng)當(dāng)設(shè)立財團法人（或者設(shè)定公益信托）；如果不希望該部分財產(chǎn)與自己的其他財產(chǎn)相分離，也就是說仍然希望該部分財產(chǎn)可以受到自己的完全支配，則不必登記為法人，如果不收取任何費用，只要行為合法，可以直接進行而無須任何登記，如果收取費用，不論在何種水平上收費，都應(yīng)當(dāng)按照工商登記的規(guī)定進行申請和登記。工商法規(guī)從來沒有強求經(jīng)營者必須取得贏利。只不過，如果收取的費用很低，根本沒有利潤，當(dāng)然不必繳納所得稅。這是因為，價格如何確定，政府根本無法控制和監(jiān)測的，一般個體與合伙經(jīng)營者也可能在特定的時候為了經(jīng)營需要以成本價甚至更低的價格出售產(chǎn)品。但是，如果收取費用，即便此人只收取成本價甚至更低價格，也構(gòu)成房屋租賃，須繳納有關(guān)稅費。在此過程中取得的財產(chǎn)都歸個人所有，承擔(dān)的債務(wù)（比如買房的價款、日常的水電費等）自然須自己承擔(dān)無限責(zé)任。比如一個人情愿為無家可歸者提供居所，于是花錢買了一套房屋，買了必要的家具、電器，并邀請無家可歸者免費居住。筆者當(dāng)然不是認(rèn)為法律上應(yīng)當(dāng)禁止人民在不設(shè)立財團法人的情形下去進行公益性的活動或者其他非營利性的活動。而且，即便沒有財團法人制度上的規(guī)定，舉辦者也可以通過合同上的安排來達到此種效果，比如，對于與財團法人發(fā)生民事關(guān)系的當(dāng)事人，捐助人自愿與其簽訂保證合同，承諾在財團法人不能履行債務(wù)的時候承擔(dān)保證責(zé)任，這在實質(zhì)上就等于為財團法人的債務(wù)承擔(dān)了無限責(zé)任。如此就可以避免所有的邏輯上的矛盾和法律適用上的困難。可另一方面，他們還要對“單位”的債務(wù)承擔(dān)無限責(zé)任。不考慮上述問題，純粹從前述規(guī)定看，個體和合伙形式的民辦非企業(yè)單位的舉辦人是最無私的。更何況，誰有資格以“單位”名義來請求返還呢？“單位”就處在舉辦者的絕對控制下。[26]在法人制度下，如果法人財產(chǎn)被侵占（包括被股東侵占），法人可以請求侵權(quán)人返還。可見這里直接存在著邏輯上的矛盾。法人制度上所謂不以營利為目的，乃是指不得分配盈利給出資人，可是這里，無須進行“分配”，“民辦非企業(yè)單位”所取得的財產(chǎn)直接便歸個人所有或者合伙人共有。從民政部的《民辦非企業(yè)單位登記暫行辦法》第2條的規(guī)定看，個體和合伙指的是個人單獨或者合伙創(chuàng)辦。這大概是世界上絕無僅有的個體和合伙形式的非營利組織了。4．非法人型民辦非企業(yè)單位所以，法人型民辦非企業(yè)單位也可以歸入財團法人。所以，我國法律上的法人型民辦非企業(yè)單位具有獨立的財產(chǎn)，不以營利為目的，舉辦者（出資者）并不是成為法人的成員，也并不依法成為法人的意思機關(guān)，這些都符合財團法人的特征。對于非營利性社團法人，《社會團體登記管理條例》雖然沒有很明確地規(guī)定會員大會的設(shè)置和職權(quán)，但是根據(jù)民政部制定的《社會團體章程范本》以及一般原理，會員大會（或者會員代表大會）都是社會團體的必備機關(guān)，而且是最高權(quán)力機關(guān)。[25]這一點已經(jīng)可以和社團法人相區(qū)別。法律并沒有規(guī)定舉辦者是法人的成員，也并不沒有規(guī)定舉辦者（或者由舉辦者組成的機構(gòu)）是法人的最高意思機關(guān)，因此可以推論出，民辦非企業(yè)單位法人的舉辦者在法人成立后，就和法人脫離關(guān)系，法人按照章程規(guī)定獨立運作。這里先分析法人型民辦非企業(yè)單位。3．法人型民辦非企業(yè)單位與財團法人比較這也是許多民法學(xué)者所主張的。從《基金會管理辦法》的規(guī)定看，基金會以公益為目的，沒有會員，基金會的組織結(jié)構(gòu)、財產(chǎn)管理方法等都由章程加以規(guī)定，而章程則由舉辦者擬定。這涉及一些深層次的理論問題，本文不予討論。而我國上述學(xué)者對財團法人的探討，也反映了學(xué)者對現(xiàn)行法上相關(guān)制度應(yīng)當(dāng)具有的功能和目的的理解。國外的財團法人制度固然主要從實現(xiàn)捐助人意愿的角度出發(fā)，但是同時也是