【正文】 須為金錢。不過似乎也不能禁止捐助人另外捐助其他財產(chǎn)，但是上述數(shù)額的金錢是必須的。對于設立民辦非企業(yè)單位的財產(chǎn)形式，《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》中沒有明確規(guī)定，僅在第8條規(guī)定，須“有與其業(yè)務活動相適應的合法財產(chǎn)”?！睹褶k非企業(yè)單位登記暫行辦法》中也沒有具體規(guī)定。似乎可以認為，后者在形式上較為自由。上述區(qū)分，到底是經(jīng)過精心設計的、合理的區(qū)分，還是偶然的、隨意的和缺乏充分理由的？關于法人的目的，民辦非企業(yè)單位的“非營利”目的可以包括公益目的以及是非營利也非公益性的目的，要比基金會目的范圍更寬。也就是說，非公益、非營利的基金會目前還不能夠設立。但是從政策上說其實并沒有禁止的理由。[1]比如某大公司以資助其家庭困難的職工為目的而希望設立一個基金會，雖然不屬于公益目的，但是該目的并無違法之處，應無不允許之理，只要規(guī)定其不享受公益性基金會的稅收優(yōu)惠和其他優(yōu)惠即可。業(yè)務范圍上的區(qū)別可能是現(xiàn)行法上二者最大的區(qū)別之一。不過，其實這種字面上的區(qū)分本身就沒有得到完全貫徹。比如《基金會管理辦法》第10條第2款規(guī)定：“ 國外捐贈給基金會的物資，免征關稅，歸基金會所有；基金會有權將其作為資助，無償轉讓給與其宗旨有關的其他單位或者個人，但不得出售?！笨梢娀饡臉I(yè)務活動不限于金錢資助，還可以包括以“物資”資助。至于實務之中，基金會的業(yè)務活動涉及面也很廣，比如著名的中國青少年發(fā)展基金會，其章程中規(guī)定的業(yè)務范圍非常廣泛。[2]自身辦有刊物，有附設的研究機構，也曾舉辦諸如小學教師培訓、古詩文朗誦會等活動。[3]又比如中國人權發(fā)展基金會的章程中就規(guī)定其業(yè)務除了資助人權研究、人權教育、人權宣傳外，還包括開展對外交流，舉辦有益于發(fā)展和完善中國人權的公益事業(yè)等。[4]中國人權發(fā)展基金會在2000年還為支持南京大屠殺幸存者夏淑琴訴訟日本右翼人士侵害其名譽權的訴訟而組成了訴訟援助團。[5]難道應當禁止基金會進行上述活動？至于民辦非企業(yè)單位，固然均有其特定的服務領域，但是也不排除可能以金錢提供某種資助，比如某民辦學校為學生提供獎學金，一個民辦研究所也可能資助其他研究人員進行某些研究項目。這些活動難道也要予以禁止？所以，兩者在業(yè)務范圍上并沒有也不應當劃出截然的界限。業(yè)務范圍的問題，完全可以讓章程規(guī)定，法律上只要要求其合法性即可。關于法人業(yè)務活動經(jīng)費的來源，其實有關法律規(guī)定的并不十分清楚。關于基金會，有一個“基金”的概念，又分為“注冊基金”和“活動基金”，至于其法律意義則不甚了了。唯一的限制性規(guī)定就是工作人員的工資和管理費用不得動用基金（《基金會管理辦法》第9條），而業(yè)務活動則不受此限制，可以動用基金。對于民辦非企業(yè)單位沒有上述限制。在臺灣地區(qū)，財團法人制度上的基金的含義是，原則上法人不得動用基金，而僅可以以其孳息和其他收入用于業(yè)務活動，因為不得已的理由需要動用基金原本的，須經(jīng)過監(jiān)管機關的批準。[6]基金的設置，固然以命名為基金會的財團法人最為常見，但是其他財團法人也可能設有基金。比如一個人捐資2億元辦學，可以要求1億元用于購買校舍、設備等支出，另1億元作為基金，只能夠用其孳息以及學校的其他收入應付開支。如果我國法律上也采取這種概念，則基金會章程固然可以做如此規(guī)定，如果一個我國的民辦非企業(yè)單位在章程中有此種規(guī)定，難道能夠說這種基金的設置違法、無效？所以，基金在任何財團法人之中均可能存在。當然，法律也可以特別規(guī)定，只有那些主要業(yè)務活動的費用來自基金孳息的財團法人，才可以命名為“基金會”。但是這僅僅是一個名稱管理的問題，而是否設有基金并不足對財團法人做出有意義的區(qū)分。這也是為什么大陸法系國家的財團法人制度一般不對基金問題進行很具體的規(guī)定，因為這是章程規(guī)定的事項。關于捐助財產(chǎn)的形式，更不應當在法律上做出僵硬規(guī)定。對于民辦非企業(yè)單位的靈活態(tài)度是可取的，比如為設立民辦學校而捐助房產(chǎn)作為校舍、捐助家具等，當然應當準許。對于基金會，也應當較為靈活，比如捐助財產(chǎn)如果是一棟大樓，完全可以以它的租金收入作為基金會的經(jīng)費來源，實現(xiàn)法人目的，或者將來將大樓出售取得資金。以上分析可以看出，現(xiàn)行法上基金會和民辦非企業(yè)單位都符合國外財團法人制度的基本特點，二者相區(qū)別的地方或者不合理，或者根本不足以作為建立兩套制度的根據(jù)。法律中的上述差別，顯然并非立法者在經(jīng)過慎重思考后精心設計的結果。2．事業(yè)單位制度與財團法人現(xiàn)行法上對基金會和民辦非企業(yè)單位的舉辦者的身份以及財產(chǎn)來源（是否國有資產(chǎn)）均有限制，以至于如果政府出面或者以國有資產(chǎn)為主，就不能夠利用基金會或者民辦非企業(yè)單位的形式。這仍然是我國政府長期以來根深蒂固的“所有制決定論”的反映。立法者似乎認為，用國有資產(chǎn)出資興辦公益性服務機構就只能采用一種法律形式，只有采取事業(yè)單位形式（參見1998年的《事業(yè)單位登記管理暫行條例》）。實際上，財團法人一旦設立就和捐助人相分離，因此捐助人的身份完全無關緊要。即便捐助人在制定的章程中指定自己作為董事會的成員，那也是根據(jù)章程行使有關權限，而不是基于捐助人的身份。立法者需要了解，政府出資設立一個機構時的目的和所希望的管理模式可能是不同的。如果需要保持其對行政機關的附屬地位，或者至少保持最終的決定權，則應當采取當前的事業(yè)單位形式，從法律上來說是公法人的性質。但是如果希望其取得獨立性，不受政府直接指揮，就如同一般的民間組織一樣，那就應當利用私法途徑。國外的財團法人制度從來沒有禁止政府作為捐助人。這就好像政府要從一個私人手上取得某項財產(chǎn)，采取國家征用這種公法途徑固然可以，但是也未嘗不可以采用私法上的買賣合同。既然財團法人制度在理論上為政府提供了可以實現(xiàn)其目的的多一種的選擇，又何必非要堵上這條路、自己捆住自己的手腳呢？當然，如何避免財政資金被以此方式不當運用也是需要考慮，但那是另外一個問題。所以，現(xiàn)行的事業(yè)單位制度固然應當保留（其本身的改革和完善問題本文不討論），但是在財團法人制度上不應當排除政府作為捐助人的資格。全國人大常委會法工委對法人制度的兩套方案中都沒有這種限制，這是正確的做法。3．中國的財團法人制度的立法模式選擇既然現(xiàn)行法上對基金會和民辦非企業(yè)單位法人的區(qū)分是不合理和不必要的，既然也有必要允許政府根據(jù)民法捐助財產(chǎn)從事特定的公益性目的，那么完全應當建立一套統(tǒng)一的相當于財團法人的制度。與現(xiàn)行法相比，這套制度可以在實現(xiàn)現(xiàn)行法追求的所有目的的基礎上更增強其功能，體系上更加簡明清晰，制度更加簡單和容易操作?？傊?，是一個有百利而無一弊的方案。當然，制度轉換會給實務部門帶來一定的麻煩和困擾，但是長遠來看，這顯然是值得的。既然應當統(tǒng)一，首先面對的是“國號”問題。對于“財團法人”的名稱，除了法學界之外基本還不為人所知。不過這應當不成為特別的障礙。不論是基金會也好，“民辦非企業(yè)單位”也好，“財團法人”也好，甚至“法人”，都不是中國的傳統(tǒng)制度，也就是說，至少從二十世紀以來，都算是新名詞，都經(jīng)歷了一個逐漸被人們了解和習慣的過程。重要的并不是選擇一個名詞，而是首先要在法律政策上明確，是否允許存在此類非營利組織，其次要在法律技術上確定，是否確立一套相當于國外“財團法人”制度的統(tǒng)一制度，最后才是決定這套制度的名稱。如果決策者實在無法接受“財團法人”的名詞，甚至統(tǒng)一叫做“民辦非企業(yè)單位”也可以，只是那樣的話基金會就會成為“民辦非企業(yè)單位”的一種了。在民法學界，在堅持財團法人制度的實質的基礎上，在二十世紀九十年代初之前，有學者提出了“捐助法人”、“捐獻法人”、“基金法人”等對財團法人的替代性名稱。[7]不過筆者認為傳統(tǒng)民法上將私法人根據(jù)其是成員（社員）的集合還是財產(chǎn)的集合而區(qū)分為社團和財團，在名稱上是非常精當?shù)模⑶抑辽僭诜▽W界已經(jīng)是一個相當熟悉的概念。任何概念都有一個習慣的過程，即便叫做“捐助法人”也是如此。統(tǒng)一的財團法人制度的立法模式，至少有兩種選擇。一種是在民法典之中確立其基本規(guī)范，其中不僅僅包括實質意義上的民法規(guī)范，也包括監(jiān)督管理上的基本制度，也就是說可以包括部分行政法規(guī)范，然后再以單行的較低層次的立法規(guī)定較為細節(jié)性的內(nèi)容（主要是關于監(jiān)督管理的法規(guī)）。第二個選擇是，僅在民法典中簡單說明財團法人是法人的一種，但是不設定具體規(guī)則，而是交由單行立法解決。筆者以為，從其他國家的經(jīng)驗看，民法典中關于法人的規(guī)范都比較原則，并不充分，常常需要另外制定單行法作為補充，但是，我國現(xiàn)行的法人制度體系比較混亂，將來必然要進行大的調(diào)整，這個調(diào)整的工作是一個基本的民事立法問題，還是應當在民法典中完成。但是既然民法典原本就不打算進行系統(tǒng)全面的規(guī)定，那倒不如只在民法典中進行相當原則性的規(guī)定，具體制度（尤其是行政管理方面的規(guī)定）留給單行法（比如叫做“非營利組織法”，對非營利性的社團和財團，包括沒有法人資格的社團，進行全面的規(guī)范）。如何選擇立法體例是一個形式上的問題。更加關鍵的，還是要研究清楚在實質內(nèi)容上應當包括哪些制度。四、中國財團法人制度的基本設計：繼承與創(chuàng)新在考慮財團法人制度的時候，一方面要盡量繼承好的傳統(tǒng)，另一方面為了符合中國的國情有所創(chuàng)新。需要考慮繼承的傳統(tǒng)，應當既包括國外的經(jīng)驗，也包括現(xiàn)行立法上的經(jīng)驗。1．財團法人的目的。應當不僅包括公益目的，也包括非公益性的非營利目的。[8]為了適用法律上給公益性團體的特別優(yōu)惠措施，應當另設關于公益目的的審查標準，在有關的稅法規(guī)則中進行具體規(guī)定。2．財團法人的設立。財團法人的設立基于的是捐助行為，包括生前捐助和遺囑捐助。應當在法律上使用準確的“捐助行為”概念，避免使用模棱兩可的“捐贈”或者“資助”等概念。[9]捐助人須訂立章程，對于法律規(guī)定的若干重要事項，章程中必須記載。鑒于我國實務上不夠重視章程的制定，所以應當在法律中將必要記載事項規(guī)定得比較詳細，要求捐助人必須制定清楚，以免將來陷入困境。按照各國通例，對于捐助人的身份以及個數(shù)都不必規(guī)定。也就是說，不論是政府、其他組織還是個人，不論是一個民事主體單獨捐助設立還是數(shù)個民事主體一起捐助設立，都應當是許可的。[10]現(xiàn)行法上對國有資產(chǎn)捐助的限制的問題前文已經(jīng)討論。另外，現(xiàn)行的民政部規(guī)章中要求民辦非企業(yè)單位法人的舉辦者如果是個人，則須有兩人以上。這是一個不合理的規(guī)定。財團法人設立后就和捐助人脫離關系，那么捐助人是一個還是兩個又有什么分別呢？[11]在考慮將來立法的時候，該觀點顯然不可取。3．財團法人的法人機關設置和權限。應當將董事會和監(jiān)事會作為法定機關。雖然國外一般只規(guī)定了董事會，[12]但是由于我國的信用問題一向令人擔憂，因此要求在財團法人內(nèi)部建立更為完善的監(jiān)察制度有其必要。[13]董事會和監(jiān)事會的基本權限應當在法律中明確規(guī)定，不允許章程中另作約定，以保障交易安全。但是其他權限可以允許在章程中作不同的規(guī)定。法律中還應當規(guī)定，章程中可以規(guī)定其他法人機關，就職員選任、財產(chǎn)用途等方面的問題進行決定。[14]比如，可以設立捐助人會議，由捐助人以及財團成立后捐贈數(shù)額達到一定數(shù)額的人組成，有選任董事會成員、監(jiān)事會成員以及決定重大事項的權力。也就是說，可以扮演類似會員大會的角色。當然，它的權力應當比社團法人的會員大會要小。法律上應當規(guī)定特定的權限，比如變更章程、財團法人解散等事項，均