【正文】 出，財團法人制度促進公益事業(yè)，有利于社會，它在制度設計上讓財團法人的財產(chǎn)屬于法人自身，而不屬于管理人，從而可以防止管理人中飽私囊，并且可以確保由法人的組織機構(gòu)具體管理，國家加以監(jiān)督和協(xié)助，不因為管理人的死亡和更迭而受到影響。[21]當然，財團法人制度絕對不是捐助人實現(xiàn)其目的的唯一可能的選擇，但正是因為財團法人制度在幫助捐助人實現(xiàn)其目的上具有特殊的優(yōu)點，因此得到各國的普遍承認。[22]對于我國現(xiàn)行法上的基金會或者民辦非企業(yè)單位制度的目的，主要是一些政府官員進行了簡單的闡述。有代表性的觀點是，基金會制度可以吸引個人和社會組織資源捐贈資金，在資助、推動教育、科技等社會公益事業(yè)方面有不可替代的作用。[23]對于民辦非企業(yè)單位，有關(guān)人士也認為，他們在教科文衛(wèi)等方面發(fā)揮了積極的作用，是現(xiàn)代化建設不可缺少的組成部分，同時也是我國公民充分享有社會主義民主和自由的體現(xiàn)，是人民群眾積極性和創(chuàng)造性的結(jié)晶，所以應當采取積極扶持、鼓勵和保護的態(tài)度。[24]可以看出，兩者討論的出發(fā)點有一定的差異。但這并非實質(zhì)性的。國外的財團法人制度固然主要從實現(xiàn)捐助人意愿的角度出發(fā)，但是同時也是因為法律制定者認為財團法人對社會有益，才能夠在法律上承認它，并且進而通過在稅收等方面給予優(yōu)惠來特別加以鼓勵。我國的政府官員似乎主要認為基金會和民辦非企業(yè)單位對社會有益才應當允許它，但是既然它們是民間舉辦，所以也不否認它們是實現(xiàn)公民意愿（“自由”）的一種途徑。而我國上述學者對財團法人的探討，也反映了學者對現(xiàn)行法上相關(guān)制度應當具有的功能和目的的理解。當然，上述觀念上的差異意味著對當事人意愿的尊重程度的不同，從而會帶來具體制度上的一些差異。這涉及一些深層次的理論問題，本文不予討論。2．我國的基金會與財團法人比較從《基金會管理辦法》的規(guī)定看，基金會以公益為目的，沒有會員，基金會的組織結(jié)構(gòu)、財產(chǎn)管理方法等都由章程加以規(guī)定，而章程則由舉辦者擬定。顯然基金會可以屬于財團法人。這也是許多民法學者所主張的。3．法人型民辦非企業(yè)單位與財團法人比較民辦非企業(yè)單位則略有復雜。這里先分析法人型民辦非企業(yè)單位。民辦非企業(yè)單位須不以營利為目的，其章程由舉辦者擬定，并且可以進而推論出其組織機構(gòu)的設置、負責人的選任，都可以由章程規(guī)定。法律并沒有規(guī)定舉辦者是法人的成員，也并不沒有規(guī)定舉辦者（或者由舉辦者組成的機構(gòu)）是法人的最高意思機關(guān)，因此可以推論出，民辦非企業(yè)單位法人的舉辦者在法人成立后，就和法人脫離關(guān)系，法人按照章程規(guī)定獨立運作。如果章程規(guī)定舉辦者擔任法人的某種機關(guān)（比如由舉辦者組成董事會，或者構(gòu)成董事會的部分成員，其他成員另行根據(jù)章程選任，或者由舉辦者組成監(jiān)事會），則屬于按照章程的規(guī)定而取得相應資格。[25]這一點已經(jīng)可以和社團法人相區(qū)別。對于營利性的社團法人，我國公司法中規(guī)定，股東自動成為股東會成員，并且股東會為法定機關(guān)，是公司的最高意思機關(guān)。對于非營利性社團法人，《社會團體登記管理條例》雖然沒有很明確地規(guī)定會員大會的設置和職權(quán)，但是根據(jù)民政部制定的《社會團體章程范本》以及一般原理，會員大會（或者會員代表大會）都是社會團體的必備機關(guān)，而且是最高權(quán)力機關(guān)。所以，我國法律上的法人型民辦非企業(yè)單位具有獨立的財產(chǎn)，不以營利為目的，舉辦者（出資者）并不是成為法人的成員，也并不依法成為法人的意思機關(guān)，這些都符合財團法人的特征。至于舉辦者根據(jù)章程成為組織機構(gòu)的組成人員，在財團法人制度下也并不禁止。所以，法人型民辦非企業(yè)單位也可以歸入財團法人。4．非法人型民辦非企業(yè)單位《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》第12條規(guī)定，民辦非企業(yè)單位根據(jù)其承擔民事責任的不同方式，除了可以采取法人形式外，還可以采用個體和合伙的形式。這大概是世界上絕無僅有的個體和合伙形式的非營利組織了。不過這個令人耳目一新的“制度創(chuàng)新”，恐怕很難找到什么理論和邏輯上的根據(jù)。從民政部的《民辦非企業(yè)單位登記暫行辦法》第2條的規(guī)定看，個體和合伙指的是個人單獨或者合伙創(chuàng)辦。既然沒有取得法人資格，而且《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》第12條明確規(guī)定三種法律形式的區(qū)別在于承擔民事責任的不同方式，因此顯然指，所舉辦的民辦非企業(yè)單位的財產(chǎn)仍然歸個人所有或者合伙所有，而且該個人或者合伙人須對民辦非企業(yè)單位的債務承擔無限責任。既然這種民辦非企業(yè)單位并非民事主體，因此即便以其名義承擔權(quán)利義務，實質(zhì)上乃是個人或者合伙人承擔權(quán)利義務。法人制度上所謂不以營利為目的，乃是指不得分配盈利給出資人，可是這里，無須進行“分配”，“民辦非企業(yè)單位”所取得的財產(chǎn)直接便歸個人所有或者合伙人共有?？墒恰睹褶k非企業(yè)單位登記暫行辦法》第6條又明確規(guī)定，民辦非企業(yè)單位須在其章程草案或合伙協(xié)議中載明該單位的盈利不得分配，解體時財產(chǎn)不得私分?？梢娺@里直接存在著邏輯上的矛盾。試問，如果真的分配或者“私分”了，算作什么性質(zhì)的違法行為？職務侵占罪？恐怕很困難。[26]在法人制度下，如果法人財產(chǎn)被侵占（包括被股東侵占），法人可以請求侵權(quán)人返還?？墒沁@里，返不返還其實都是該個人或者合伙人的財產(chǎn)。更何況，誰有資格以“單位”名義來請求返還呢？“單位”就處在舉辦者的絕對控制下。不考慮上述問題，純粹從前述規(guī)定看，個體和合伙形式的民辦非企業(yè)單位的舉辦人是最無私的。他們除了名義上仍然享有“單位”財產(chǎn)的所有權(quán)外，不能自己享受其利益，解散時也不能“私分”，可見其利益狀況與財團法人的捐助人完全相同?？闪硪环矫?，他們還要對“單位”的債務承擔無限責任。全世界的法律都沒有發(fā)現(xiàn)有必要專門為此類“活雷鋒”規(guī)定專門的法律形式，[27]我國真的這么例外嗎？其實，即便按照現(xiàn)行法規(guī)定的實質(zhì)，也可以仍然要求其必須取得法人資格，特殊點僅僅在于舉辦者在章程中承諾對法人的債務承擔無限連帶責任即可。如此就可以避免所有的邏輯上的矛盾和法律適用上的困難。當然，即便這種設計在國外也沒有先例，大概是因為這種“活雷鋒”太少（如果不是沒有的話），以至于立法者根本不認為有必要在財團法人制度中為他們進行此種制度設計。而且，即便沒有財團法人制度上的規(guī)定，舉辦者也可以通過合同上的安排來達到此種效果，比如，對于與財團法人發(fā)生民事關(guān)系的當事人，捐助人自愿與其簽訂保證合同，承諾在財團法人不能履行債務的時候承擔保證責任，這在實質(zhì)上就等于為財團法人的債務承擔了無限責任。筆者當然不是認為法律上應當禁止人民在不設立財團法人的情形下去進行公益性的活動或者其他非營利性的活動。只不過，法律根本不必在民事主體制度中對此規(guī)定。比如一個人情愿為無家可歸者提供居所，于是花錢買了一套房屋，買了必要的家具、電器，并邀請無家可歸者免費居住。這些活動根本不必進行任何申請和批準，因為純屬合法活動。在此過程中取得的財產(chǎn)都歸個人所有，承擔的債務（比如買房的價款、日常的水電費等）自然須自己承擔無限責任。法律無須為此進行任何特別規(guī)定。但是，如果收取費用，即便此人只收取成本價甚至更低價格，也構(gòu)成房屋租賃，須繳納有關(guān)稅費。如果方式和規(guī)模構(gòu)成了旅店經(jīng)營，還應當按照工商管理的規(guī)定進行登記。這是因為，價格如何確定，政府根本無法控制和監(jiān)測的，一般個體與合伙經(jīng)營者也可能在特定的時候為了經(jīng)營需要以成本價甚至更低的價格出售產(chǎn)品。也就是，即便舉辦者聲稱愿意按照非營利原則來經(jīng)營，法律上也無法將其與普通的個體經(jīng)營以及合伙企業(yè)區(qū)分開來，只能夠作相同處理。只不過，如果收取的費用很低，根本沒有利潤，當然不必繳納所得稅。工商登記賦予的是進行營利性活動的資格，有了收費行為就意味著有可能因此而盈利。工商法規(guī)從來沒有強求經(jīng)營者必須取得贏利。也就是說，法律上應當給民眾提供的選擇是，如果一個人希望拿出自己的部分財產(chǎn)，并且希望該部分財產(chǎn)與自己的其他財產(chǎn)相分離而獨立地、永久性地支持某種非營利性事業(yè)，則應當設立財團法人（或者設定公益信托）；如果不希望該部分財產(chǎn)與自己的其他財產(chǎn)相分離，也就是說仍然希望該部分財產(chǎn)可以受到自己的完全支配，則不必登記為法人，如果不收取任何費用，只要行為合法，可以直接進行而無須任何登記，如果收取費用，不論在何種水平上收費，都應當按照工商登記的規(guī)定進行申請和登記。他當然還可以選擇將其捐贈給一個已經(jīng)存在的非營利組織。只是這種選擇與本文無關(guān)，所以不作討論。從比較法上看，設立具有非營利性又沒有法人資格的“組織”的法律制度，大概只有信托制度。信托制度源于英國法，我國也進行了借鑒，于2001年頒布了《信托法》，其中的公益信托部分與本文有關(guān)。信托是指委托人基于對受托人的信任，將其財產(chǎn)權(quán)委托給受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名義，為受益人的利益或者特定目的，進行管理或者處分的行為（《信托法》第2條）。信托財產(chǎn)雖然在名義上屬于受托人，但是須與受托人的固有財產(chǎn)相分離（第16條），受托人不得以信托財產(chǎn)清償非因處理信托事務而發(fā)生的債務（第17條），同樣，受托人因為處理信托事務所支出的費用、對第三人所負擔的債務，以信托財產(chǎn)承擔，而不必以自己的固有財產(chǎn)承擔（第37條）。也就是說，信托財產(chǎn)實際上是以實現(xiàn)信托文件規(guī)定的目的而存在的獨立財產(chǎn)，就信托事務而發(fā)生的權(quán)利義務實際上與委托人無關(guān)，也和受托人的其他權(quán)利義務相互獨立。所以，信托制度下，信托財產(chǎn)雖然不像財團法人制度下可以取得獨立的法人資格，但是實際效果基本相同。[28]所以它和我國現(xiàn)行法上的個體或者合伙型民辦非企業(yè)單位有根本的不同。5．基金會及法人型民辦非企業(yè)單位制度與國外財團法人制度的差異我國的基金會和民辦非企業(yè)單位法人與財團法人制度相比，還存在一些重要的差別：第一，法人的目的。國外法律的財團法人的設立目的一般來說可以是所有合法的非營利目的，并不局限于公益目的。我國的《基金會管理辦法》要求基金會須以公益為目的，而《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》則規(guī)定民辦非企業(yè)單位的目的是“非營利性”即可。第二，法人的設立。國外財團法人除了可以根據(jù)生前捐助行為而設立外，還可以根據(jù)遺囑設立，我國法律上沒有明確規(guī)定，所以能否以遺囑設立至少并不清楚。另外《民辦非企業(yè)單位登記暫行辦法》第2條第5款的規(guī)定，個人不得單獨捐助設立法人型民辦非企業(yè)單位，而須與其他個人或者單位共同舉辦，但是國外財團法人制度上對于捐助人的數(shù)目沒有限制。第三，舉辦者（捐助人）。國外的財團法人是民法（私法）上的團體，但是并不妨礙政府作為出資者。德國法上明確區(qū)分公法財團和私法財團，私人固然無法設立公法財團，但是政府捐助的財團并不一定是公法財團，只有當一個財團還特別的具備“公法的特征”時才屬于。[29]但是在我國，《基金會管理辦法》（第2條）和《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》（第2條）均排除了國家機關(guān)作為主要舉辦者的可能性。對于設立時的財產(chǎn)，雖然并不禁止其中有國有資產(chǎn)，但是至少在民辦非企業(yè)單位之下法律還特別規(guī)定了國有資產(chǎn)不得超過三分之一。第四，對于法定的法人機關(guān)，我國的《基金會管理辦法》和《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》都沒有規(guī)定，個別特別法（比如《社會力量辦學條例》）有比較簡單的規(guī)定。而國外的法律上都有規(guī)定，具體來說一般規(guī)定董事（或者董事會）是法定機關(guān)，其他機關(guān)（比如監(jiān)察機關(guān)）是否設立以及職權(quán)則由章程規(guī)定。第五、法人的章程的變更以及法人的解散?！痘饡芾磙k法》和《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》僅僅