【文章內(nèi)容簡介】 虧。但是該項目合同調(diào)價公式忽視了物價對象是一個整體，僅以 (Ix－Ix0)/Ix0 表達相對于 Ix0 的浮動因素，在需要對調(diào)價結(jié)果進行匯率因子修正時，仍然不能修正扭曲。如 前購買茶杯例子，其修正結(jié)果是 1 美元 (Ix－Ix0)/Ix0Z0／ Z=1 美元 （ %－ 100%） /100%／ ＝ 美元。 二是該項目合同調(diào)價公式中 PIx 計算太煩瑣。一般的合同條件，都給定不調(diào)整常數(shù)及各種調(diào)整事項的權(quán)重范圍，要求承包商在投標時報出權(quán)重，并不與單價分析表、 BQ 表工程數(shù)量產(chǎn)生聯(lián)系。再則，既然該項目合同調(diào)價規(guī)定了這樣、那樣的不能調(diào)整款項，在調(diào)價公式中就不應該重復設計不調(diào)整常數(shù)，這對承、發(fā)包雙方都不公平。 三是由匯率修正因子引起的思考。一般的講，在國際工程 承包中，承包商對匯率風險的防范都非常重視，總是采取多要硬通貨幣或者組合的貨源國貨幣支付條件等投標策略來規(guī)避匯率風險。但是筆者認為，在某種條件下，這樣做反而會使承包商遭受更大的風險。比如該項目實施如果推后 1年，就會在 1997 年 7 月后受到東南亞金融危機風暴影響，用金融危機風暴后的匯率修正因子修正該項目的調(diào)價結(jié)果時，你就會后悔投標時美元比例要高了。同樣的，這種情況下，組合的貨源國貨幣支付條件直接受到匯率沖擊，也不能免遭其難。再則，匯率修正因子方法，雖然從買賣的角度認識無可挑剔，但實際上匯率變化與物價浮動并沒有必然 聯(lián)系。在外匯市場上，金融大鱷的炒作、政府對外匯市場的干預以及各個國家對國內(nèi)市場和本國經(jīng)濟的保護等因素互相作用下，很容易導致匯率修正因子未必能修正調(diào)價扭曲。這兩層思考告訴我們，在匯率修正因子修正調(diào)價的條件下投標，把握匯率變化，使 Z0／ Z大于 1（疲軟，但可能走挺的貨幣是機會）；綜合分析物價浮動的走勢（特別要注意政府干預市場和經(jīng)濟的成分），選擇合適的貨源國；盡可能地加大向下剛性的人工指數(shù)的權(quán)重等，是值得承包商高度重視的技術(shù)問題。 承包商索賠的法律研究 在采用 FIDIC 合同的國際工程承包項目中 , 承包商對 索賠工作都非常重視。因為通過成功的索賠 , 承包商可以大大地降低項目的成本和風險 , 甚至從中獲利。 從法律角度看 , 承包商索賠行為能否最終成功 ,關鍵取決于承包商索賠的行為在形式和要件上是否符合 FIDIC 合同的規(guī)定 ,是否有利于自己最終訴諸仲裁。 在常用的 FIDIC 合同 1987 年第四版和 FIDIC 合同 1999 年第一版中 ,各有近 32 處條款內(nèi)容涉及承包商索賠。 嘗試從法律的角度 , 并結(jié)合案例對其中部分容易引起承包商、業(yè)主和工程師爭議的索賠條款進行分析 , 尋找出索賠的難點所在 , 以期探討 提高承包商索賠成功幾率的途徑。 一、承包商索賠的含義 索賠 一詞是從英文 Claim 翻譯而來 , 意思就是 索取某人的應得之物或應得權(quán)益 。在普通法系中 , Claim 的意思側(cè)重于要求對方給予 補償 或請求對方給予 損害賠償 。在 FIDIC 合同中 , 承包商索賠 (Claim) 有它特定的適用范圍。在 1987 年第四版 FIDIC 合同條件第 53 條 索賠程序 中 ,承包商索賠的適用范圍被限定于對追加工程款 (即工程款 )的索賠。根據(jù)第 53 條的規(guī)定 ,承包商可以根據(jù)合同的任何條件 向雇主提出追加工程款的索賠要求。對于工期的延長 ,FIDIC 合同 1987 年第四版的規(guī)定是 ,工程師在與雇主和承包商認真協(xié)商后 , 將按第 44 條的規(guī)定給予承包商延長工期的權(quán)利 ( 見 1987 年版 FIDIC 合同第 款 不利的外界障礙或條件 、第 款 化石的處理 ) ?？傊? ,1987 年第四版 FIDIC 合同條件中 , 承包商索賠僅指承包商主動索賠工程款 ,不包括工期延長。 但是 ,1999 年第一版 FIDIC 施工 合同條件第 款 承包商的索賠 , 同時賦予了承包商索賠工程款和工期的權(quán)利。承包商索賠是指承包商對工程款和工期的索賠。和 1987 年第四版 FIDIC 合同相比 , 1999 年第一版 FIDIC 合同給予了承包商更全面的索賠權(quán)利。因此 , 從法律角度而言 ,1999 年第一版 FIDIC 合同更有利于承包商維護自己的索賠權(quán)利。 二、承包商索賠條款的分析 1. 補充圖紙的說明和工程量的變更。 FIDIC 合同 1987 年第四版第 款 補充圖紙的說明 規(guī)定 , 工程師有權(quán)不斷地向承包商發(fā)出工程所需的補充圖紙和說明 , 承包商必須執(zhí)行這些補充文件。在項目 施工 過程中 , 工程師根據(jù)需要對工程設計做補充和修改是經(jīng)常發(fā)生的。對于承包商來說 , 要注意這種補充圖紙和說明所涉及的工程量的增減幅度是否超過了合同總價的 15%。如果增減幅度超過了合同總價的 15%, 那 么承包商可以根據(jù)合同第 款 對變更的估價 、第 款 工程師確定比率的權(quán)力 、第 款 超過 15% 的變更 , 向業(yè)主和咨詢工程師索賠工程款的追加。當工程量減少的幅度超過了合同總價的 15% 時 , 承包商可要求提高被縮減的那部分工程的單價 , 或要求給予額外補償。 在 FIDIC 合同 1999 年第一版中， 補充圖紙的說明 被歸納到第 款 工程師的指示 中。第 款 估價 規(guī)定 , 當工程量增減的幅度達到工程量表的 10% 以上時 , 承包商可要求索 賠。 在承包商為工程量的增減而向業(yè)主和工程師索賠時 , 關鍵是要證明工程量的增減超過了 15%(1987 年版 )或 10%(1999 年版 )的幅度。當工程量增減超過規(guī)定的幅度時 , 承包商便可要求對合同價格或工期進行索賠 , 這在法律上稱為合同的變更。所以 , 承包商不僅要計算工程師所要求的工程增減 , 還要注意考慮間接的、相關聯(lián)的工程量的增減。如因土建工程量的變更而導致的電氣、機械、給排水等關聯(lián)部分的工程量增減。這些關聯(lián)部分的工程量增減都應獲得索賠。 2. 現(xiàn)場檢查和異常惡劣的氣候條件 FIDIC 合同 1987 年第四版第 款 現(xiàn)場檢查 規(guī)定 ( 或 1999 年 第一版第 款 現(xiàn)場數(shù)據(jù) ),在承包商提交標書前 , 雇主應該把相關的水文地表數(shù)據(jù)提供給承包商 , 而且承包商也應該對雇主所提供的水文、氣候等數(shù)據(jù)表示滿意。通常 , 承包商在提交標書前 , 不可能花大量時間對項目所在地的水文、氣候條件進行調(diào)查 , 承包商的標書只能以業(yè)主提供的數(shù)據(jù)為基礎。雇主和工程師也認為 , 承包商在安排工期時 , 已經(jīng)考慮了現(xiàn)場的水文和氣候因素。因此 , 當承包商因現(xiàn)場水文、氣候的因素導 致工期拖延時 , 承包商很難根據(jù) 1987 年第四版 (c)款 異常惡劣的氣候條件 的規(guī)定 ( 或 1999 年第一版第 款 竣工時間的延長 ) 來要求或索賠工期的延長。雇主和工程師往往會以 現(xiàn)場的水文、氣候條件未發(fā)生異常 , 或 承包商在管理上有過錯 為理由 , 拒絕承包商延長或索賠工期的要求。 作者曾在某國實施由亞行貸款的河道取水口工程 , 該工程的主體部分是在河道上安裝濾砂和濾管。根據(jù)雇主提供的水文和氣候資料 , 每年 6 月 10 日左右 , 河流的水位就會急速上漲。因此 , 濾砂和濾管的安裝工作必須在河水上漲前完成。由于先前的濾坑開挖工作多次返工 ,影響了濾砂和濾管的安裝進度。 5 月 25 日 , 工地現(xiàn)場突降大雨 , 河水突然提前上漲 , 徹底沖毀了 施工 中的濾砂和濾管的安裝工地。隨后 , 承包商以現(xiàn)場發(fā)生了 異常惡劣的氣候條件 為理由 , 根據(jù)第 款向業(yè)主提出了延長工期的要求。 但是工程師拒絕了承包商延長工期的要求。其理由 主要是： 1. 雖然河水提前了 15 天上漲 , 但根據(jù)雇主投標前提供的水文和氣候資料 , 這不足以構(gòu)成異常惡劣的氣候條件。 2. 承包商在安排工期時 , 應該考慮到各種意外情況 , 并留有余地。 3. 如果承包商在先前的濾坑開挖工作中合理安排 , 不發(fā)生多次返工 , 工期延誤是可以避免的。 承包商以 異常惡劣的氣候條件 為理由來要求或索賠工期的延長是十分困難的。在施工過程中 ,因氣候因素導致的工程中斷 ,往往要在半年甚至一年以后才能復工 ,特別是在一些只有雨旱或冷暖兩季的國家。如果雇主或工程師同意延長承包商 的工期 ,那么雇主就會蒙受很大的損失。因此 ,雇主和工程師往往會以現(xiàn)場氣候條件的變化未超出雇主提供的水文、氣候等數(shù)據(jù)范圍為理由 ,拒絕承包商延長工期的索賠或要求。因此 ,除非承包商在索賠時拿出科學而充分的證據(jù) ,證明的確發(fā)生了異常惡劣的氣候條件 ,否則工期的索賠或申請很難成功。 3. 雇主的風險 FIDIC 合同 1987 年第四版第 款 雇主的風險 中規(guī)定了 8種雇主的風險 ,第 款 因雇主的風險造成的損失和破壞 中規(guī)定 , 承包商可以因遭遇 雇主的風險 而向雇主和工程師提出索賠工 程款。在 FIDIC 合同 1999 年第一版第 款 雇主的風險 中也規(guī)定了 8 種基本相同的雇主風險 , 并且在第 款 雇主風險的后果 中規(guī)定了承包商有權(quán)對雇主的風險索賠工程款和工期延長的權(quán)利。本文主要對 1988 年第四版和 1999 年第一版中共同的雇主風險 (f) , 即 因雇主使用或占用的永久工程的某一區(qū)域或某一部分造成的損失或破壞 , 以及共同的雇主風險 (g), 即 因工程設計不當而造成的損失或破壞 , 而這種設計不是承包商提供或負責的, 進行分析研究。 雇主的風險 (f) 該風險經(jīng)常表現(xiàn)為以下兩種情況： 一是雇主在使用提前完工的部分永久工程時 , 因操作不當或其他人為失誤的原因造成損失。作者在某國實施水廠擴建項目時 , 根據(jù)合同規(guī)定 , 水廠的新建部分竣工后將交給雇主使用 , 然后關閉舊水廠進行改造。在水廠的新建部分移交給雇主使用后 , 由于其技術(shù)能力和經(jīng)驗欠缺 , 經(jīng)常發(fā)生故障。有一次 , 水廠的電氣控制設備發(fā)生短路故障 , 配電柜里有煙霧產(chǎn)生。雇主的工作人員慌了手腳 , 沒有按規(guī)定立即切斷電源 , 而是向配電柜潑水救火 , 結(jié)果導致電氣控制設 備徹底損壞 , 供水中斷。我們向雇主和工程師提出索賠時 , 我們認為電器控制設備發(fā)生部分短路是完全可以修復的 , 雇主人員違反操作程序 , 向電器潑水是造成電器設備徹底癱瘓和供水中斷的主要原因。雇主則辨稱在其工作人員向配電柜潑水前 , 電氣控制系統(tǒng)已經(jīng)徹底損壞 , 所以承包商應該負主要責任。為了證明我方觀點，我方從國內(nèi)請來了電氣專家 , 經(jīng)過艱苦而科學的調(diào)查 , 終于拿出了確鑿的證據(jù) , 證明是雇主人員的操作失誤和潑水行為導致了電氣控制系統(tǒng)的徹底損壞。最終 , 雇主和工程師不得不批準了我方的索賠要求。 二是雇主的設備、運輸工具對永久工程造成損失。比如 , 雇主的人員、車輛和其他裝備在穿越或經(jīng)過永久工程時 , 因過失或疏忽對永久工程的某一部分造成了損失；雇主的船舶因纜繩斷裂而隨波漂流 , 結(jié)果撞壞了承包商正在施工的碼頭等。 對風險 (f)的索賠 , 關鍵是承包商要取得有力的證據(jù) , 如現(xiàn)場照片 , 實物證據(jù)等。在電氣事故索賠中 , 我方及時對損壞的配電柜和嚴重積水的現(xiàn)場進行拍照、檢查 , 并對現(xiàn)場的情況做了記錄 , 以避免積水消失后證據(jù)滅失。另外 , 我方的電氣專家也從專業(yè)的角度對事故原因做了 分析 , 在大量科學而真實的證據(jù)面前 , 雇主和工程師不得不批準了承包商的索賠要求。 雇主的風險 (g) 該風險主要表現(xiàn)為兩種形式：一是承包商根據(jù)雇主的設計完工后 , 工程產(chǎn)出達不到規(guī)定的要求。這是指雇主的設計不當 , 需要在工程完工后才能被發(fā)覺。作者在某國實施供水項目時 , 項目的咨詢工程師來自加拿大某咨詢公司 , 該咨詢工程師同時還負責管理另外一個水處理項目。該水處理項目是利用山間的自然地形 , 讓山溪流經(jīng)人工的濾砂過濾裝置后 , 向附近居民供水。但是 , 該項目的泰國承包商完工后 , 發(fā)現(xiàn)出水量達不到合同規(guī)定的標準。當時 , 承包商和工程師對責任歸屬問題爭執(zhí)不下 , 承包商認為是設計問題 , 工程師認為是施工問題。后來 , 亞行專門派專家來 , 與承包商和工程師共同調(diào)查 , 最終確定是設計問題導致出水量不達標。最后 , 雇主和工程師批準了承包商的索賠要求 , 不僅如數(shù)支付了全部工程款 , 還補償了相關的利息和調(diào)查費用。 二是承包商在施工過程中 , 發(fā)現(xiàn)雇主的設計不當 , 導致施工暫停和其他損失。比如 , 在建筑結(jié)構(gòu)的施工過程中 , 承包商發(fā)現(xiàn)結(jié)構(gòu)的荷載、 安全性設計存在嚴重問題 , 有可能導致施工和質(zhì)量事故 , 不得不停工。又如 , 在橋梁面板的施工過程中 , 承包商發(fā)現(xiàn)面板的設計存在問題 , 繼續(xù)施工可能會導致橋梁坍塌或斷裂 , 只好停止施工。 雇主風險 (g) 的索賠難度很大。因為設計上存在的問題往往會導致整個工程項目的報廢 , 雇主和工程師是輕易不肯承認自己設計失誤的。所以 , 承包商在索賠時 , 必