【文章內容簡介】 業(yè)銀行法》、《企業(yè)破產法》、《民事訴訟法》及相關的行政法規(guī)、部門規(guī)章及司法解釋組成?？v觀我國商業(yè)銀行破產的法律體系，我們不難發(fā)現(xiàn)除了《商業(yè)銀行法》第71條規(guī)定，商業(yè)銀行破產清算時，在支付清算費用、所欠職工工資和勞動保險費用后，應當優(yōu)先支付個人儲蓄存款的本金和利息外，我國商業(yè)銀行在破產的法律規(guī)則處理上與一般企業(yè)的破產并無實質上的差異。這意味著，在商業(yè)銀行破產時，除適用上述第71條外，一般均適用《企業(yè)破產法》與《民事訴訟法》第19章“破產還債程序”的規(guī)定。 筆者認為，這樣的一種定位是值得我們深思的。從《商業(yè)銀行法》第71條的內容及已有的破產案件的實踐看，商業(yè)銀行破產的風險最終全部由國家承擔。實質上，在商業(yè)銀行破產時，存款人的法律地位與破產銀行的其他債權人并無差別，在無優(yōu)先受償權的情況下，其只能就所余的破產財產依其所持有的債權比例進行平等的受償。在國人金融風險意識本就低下的情況下，目前的法律規(guī)則無疑不利于我國民眾應有的金融風險意識的培育及強化市場行為對商業(yè)銀行的監(jiān)督作用。實際上，我國的商業(yè)銀行破產法律制度已遠滯后于銀行破產法律理念的演變，這種理念已歷經了兩次創(chuàng)新性的發(fā)展：第一次規(guī)則創(chuàng)新的價值理念表現(xiàn)為從一般破產到對存款人特殊保護；第二次規(guī)則創(chuàng)新的理念表現(xiàn)為從對存款人的特殊規(guī)則保護到破產預防。 二、對我國金融法則現(xiàn)狀的總體評價與分析 （一）實用主義的評價：對我國金融法則供給機制的客觀認知 我國金融法則供給體位不高。在目前的法律體系下其體現(xiàn)為“部門規(guī)章為主、法律規(guī)則為輔”之格局?？梢哉f，這也是作者寫作該論題時一直避免使用金融立法的表述，而使用法則供給之根本原因。我國《立法法》第7條對立法權限作出了明確的規(guī)定，該條規(guī)定：“全國人民代表大會和全國人民代表大會常務委員會行使國家立法權。全國人民代表大會制定和修改刑事、民事、國家機構的和其他的基本法律。全國人民代表大會常務委員會制定和修改除應當由全國人民代表大會制定的法律以外的其他法律；在全國人民代表大會閉會期間，對全國人民代表大會制定的法律進行部分補充和修改，但是不得同該法律的基本原則相抵觸?！币虼耍瑥哪壳拔覈鹑诜w系來看，稱得上法律的只有《商業(yè)銀行法》、《中國人民銀行法》、《證券法》、《保險法》及《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》等。 對于此種規(guī)則供給模式的效應，筆者認為應該從兩個方面進行評價：一是積極方面的效應。若對于我國金融法則的創(chuàng)新啟動嚴格的“法律”之立法程序，則一方面不僅會人為地增加規(guī)則供給的成本，在另一方面由于我國正處于一個經濟法律制度整合、創(chuàng)新與轉型的時期，經濟社會關系的發(fā)展較快，規(guī)則的供給明顯存有滯后性，所以若采用嚴格意義的立法程序，則不能快速適應我國經濟關系發(fā)展的內在需求。盡管有的學者對于我國的這種規(guī)則供給模式提出了質疑，因為從立法原則上分析，立法應具有統(tǒng)一性，即法律體系內部要堅守和諧統(tǒng)一的原則。它要求法律體系內部各法律部門之間、各項法律、法規(guī)之間以及法律規(guī)范之間要相互銜接、相互協(xié)調。這是一國法律體系充分發(fā)揮作用的內在因素，［3］（P301）但是客觀而言對于一個經濟快速發(fā)展而又急需與之相配備的法律平臺作為支撐的國家而言，這種“應急式”的規(guī)則供給模式還是比較現(xiàn)實可行的，因為機動的規(guī)則供給模式可以迅速解決規(guī)則的一時之需；二是消極方面的影響。我國目前的這種規(guī)則供給模式固然可以暫時性地滿足現(xiàn)實的要求，但是也犯了立法原理中的大忌，因為這種規(guī)則供給的方程式可以歸結為：發(fā)現(xiàn)規(guī)則漏洞→出臺新的規(guī)則進行矯正→再發(fā)現(xiàn)漏洞→再供給新的規(guī)則進行填補。這種“頭痛醫(yī)頭、腳痛醫(yī)腳”的規(guī)則供給范式無疑與立法學原理中的穩(wěn)定性與統(tǒng)一性原則相悖。其直接結果是導致法律規(guī)則的指引、評價與預測功能的喪失及規(guī)則之間的諸多重疊。如中國人民銀行所制定的許多規(guī)則不僅僅是對我國原商業(yè)銀行基本法的重述，而且部門規(guī)章之間的相互拷貝現(xiàn)象更是嚴重，如1997年12月實施的《支付結算辦法》之主體內容差不多是《票據法》與《票據管理辦法》的翻版。除此之外，規(guī)則之間的沖突也是一個值得關注的問題，如在信用卡問題上，并行適用的有《支付結算辦法》與《信用卡業(yè)務管理辦法》。前法第132條規(guī)定商業(yè)銀行（包括外資銀行、合資銀行）、非銀行金融機制未經中國人民銀行批準不得發(fā)行信用卡，而后法則規(guī)定，商業(yè)銀行未經中國人民銀行批準不得發(fā)行信用卡，非金融機構、非銀行金融機構、境外金融機構的駐華代表機構不得經營信用卡業(yè)務。顯然，該兩文件之間在經營信用卡業(yè)務主體上的規(guī)定不一致。實質上，這種范式的弊端已在美國的金融法治化進程中得到印證，這種突發(fā)性的、應急式的方程式反映了美國金融監(jiān)管體制的建立缺乏整體綜合考慮，更無長遠合理規(guī)劃，而只是為應付危機、解決問題、彌補漏洞而采取的應急舉措，因而不可避免地在解決一些問題的同時又遺留一些問題，甚至在解決舊問題的同時又引發(fā)新問題。［4］（P115）其實，對于我國來說，這種規(guī)則供給模式的后果又何嘗不是如此呢？隨后涌現(xiàn)的大量“通知”與“細則”便是較好的說明。另外，這種部門規(guī)章占我國金融法律體系主體的事實還有一個不可忽視的現(xiàn)象，即部門或集團利益的強化或以金融監(jiān)管權為邊際的勢力范圍的形成與鞏固。事實上，這種現(xiàn)象已成為人們對部門規(guī)則供給模式進行非議與責難的一個焦點，因為高度部門化使統(tǒng)一的管理政策無法制訂，并使部門之間發(fā)生矛盾。同時對于性質類似的金融機構給予人為的不同待遇。［5］（P136） 那么，在目前的這種范式下，對于我國金融法規(guī)則供給機制的上述兩種觀點應如何進行評判呢？筆者認為由于我國本就欠缺法治的本土資源，金融法治更是處于一個“摸著石頭過河”的探索時期，所以在規(guī)則供給的實踐中有必要確立“有用即真理”的實用主義哲學。其實，實用主義的方法，不是什么特別的結果，只不過是一種確立方向的態(tài)度。這個態(tài)度不是去看最先的事物、原則、范疇和假定是必須的東西，而是去看最后的結果、收獲、效果和真實。［6］（P26）如此而言，美國法律制度的演進已向我們揭示了這樣一種事實：實用主義的規(guī)則供給范式比較符合經濟快速發(fā)展的內在需求。如美國人在其法律制度的構建中，盡管沿用了英國式的遵循先例的理念，但實踐證明美國人是青出于藍而勝于藍。美國實用主義法學派的代表人物霍姆斯的信條是：法的生命在于經驗，而不在于邏輯。他認為“經驗”是指法官在遵循先例的前提下，充分根據變化中的社會生活，給予先例以新的生命。同時，他亦認為法在不斷演進著，從未達到一致。它永遠從生活中汲取新的原則，并總是從歷史中保留那些未被刪除或未被汲取的東西。只有當法停止發(fā)展，它才會達到完全一致。［7］(P32) 實際上，美國的這種實用主義的法律思維是值得金融法治心切的我們尊重的，因為我國金融法律制度的構建都在很大程度上直接或間接地受到美國的影響與誘導。如1933年美國銀行法確立了銀行業(yè)與證券業(yè)分野的格局，隨后我國1995年的商業(yè)銀行法便也對銀行業(yè)與證券業(yè)等的界限進行了嚴格的設定。隨著美國國內金融業(yè)的發(fā)展及國際金融競爭的需要，美國1999年的《金融服務現(xiàn)代化法》廢除了原來的分業(yè)模式，這也引起我國亦對自己的金融法進行了相應反思與整改，如2003年《商業(yè)銀行法》第43條針對小范圍合業(yè)的需要增加的但書部分。法諺云：兩利相輕取其重，兩害相輕取其輕。相比較之下，目前我國采取實用主義的規(guī)則供給范式還是比較符合我國市場經濟發(fā)展中法治化需求的，但是其違背規(guī)則供給哲學的實踐應引起我們的反省與檢討。 （二）規(guī)則供給主體的多元化 從我國金融