【正文】 Jurisprudence, Arno Press 1975. ［12］張文顯. 法哲學(xué)范疇研究[M]. 北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社, 2001. ［13］單飛躍. 中國(guó)民法典生成的文化障礙[J]. 比較法研究, 2005, (1). 11 / 11。 [3]現(xiàn)代擔(dān)保的設(shè)立更注重?fù)?dān)保物的整體社會(huì)價(jià)值的實(shí)現(xiàn)，避免在給擔(dān)保人提供融資便利的同時(shí)，又給其帶來(lái)不利或損失，其主要表現(xiàn)方式為浮動(dòng)擔(dān)保、動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押及收益讓與等擔(dān)保方式的采用。 [2] 實(shí)際上，這樣一種現(xiàn)象可能并不會(huì)影響司法的實(shí)踐。盡管傷痛可與時(shí)俱去，但是作為一代有史命感的中國(guó)人正期待我們的金融法之構(gòu)建無(wú)論是在體系上，還是在立法理念上都進(jìn)行理性的歸位。相反，無(wú)法可依意味著空白的法律區(qū)域需要立法者展現(xiàn)其對(duì)法律的真知灼見(jiàn)，它給人們留下的是一種對(duì)法律確信的美好期盼。筆者的態(tài)度是，法不善并不等無(wú)法。沈家本先生有句名言，有法不善與無(wú)法等。事實(shí)上，整體的法治是自良法開(kāi)始的。 四、余論 有好法才會(huì)有好秩序是法治中的一個(gè)真理性命題，因?yàn)樗蛉藗?，特別是職業(yè)的立法者，昭示了一個(gè)大眾性的樸素概念，即文本法治是社會(huì)法治之源。在國(guó)際上，巴塞爾銀行監(jiān)管委員會(huì)加強(qiáng)了與其他國(guó)際金融監(jiān)管組織的合作，其關(guān)注的重點(diǎn)從銀行業(yè)的監(jiān)管向金融集團(tuán)的監(jiān)管轉(zhuǎn)移、從強(qiáng)調(diào)法定型監(jiān)管步向自律與它律的相結(jié)合及更加強(qiáng)調(diào)東道國(guó)監(jiān)管與并表監(jiān)管的聯(lián)合。如在安然事件之后，美國(guó)便出臺(tái)了《索克斯法案》，強(qiáng)化了對(duì)披露信息真實(shí)性的要求，加強(qiáng)了對(duì)會(huì)計(jì)事務(wù)所、上市公司高層人士等在信息披露方面的法律責(zé)任。 其三是金融立法的國(guó)際化問(wèn)題。在另一方面，我們所借鑒或移植的規(guī)則的生成土壤都是比較成熟的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，雖然我們已自認(rèn)為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)已全然在中國(guó)建立，但客觀而言我國(guó)的市場(chǎng)仍是發(fā)展進(jìn)化型的，市場(chǎng)仍如于一個(gè)割裂的條塊狀態(tài)，如行政壟斷就是最好的說(shuō)明。這種社會(huì)關(guān)系本位論無(wú)疑是與我們正在力求實(shí)現(xiàn)的公平、正義、平等等目標(biāo)相左。［12］（P272）我國(guó)在2001年引進(jìn)的獨(dú)立董事制度的實(shí)際效果就一直受到人們的責(zé)難就是一個(gè)很好的說(shuō)明。因此，每個(gè)民族必須有其特有的法律制度。［10］（P5）薩維尼認(rèn)為在人類歷史的初期，便可發(fā)現(xiàn)與特定人民相聯(lián)系的法律，這如同他們的語(yǔ)言、生活方式和制度安排。法包含著一個(gè)民族歷經(jīng)多少世紀(jì)發(fā)展的故事，因而不能將它僅僅當(dāng)作好像一本數(shù)學(xué)教科書里的定理、公式來(lái)研究?？梢哉f(shuō)，金融法律的匯編是我國(guó)金融法治化的有效手段。這些空白的區(qū)域都有待我們審慎地進(jìn)行良法的譜寫。這一點(diǎn)在銀行法域表現(xiàn)得更為突出，在該法域我國(guó)還沒(méi)有比較完善的破產(chǎn)法律制度，在內(nèi)資與外資金融機(jī)構(gòu)法律適用問(wèn)題上實(shí)行的還是一套分流的模式。 此外，法律體系應(yīng)是一個(gè)相對(duì)完整的規(guī)則體系。若采取法律規(guī)則為主的模式無(wú)疑可以在很大程度上克服上述弊端，因?yàn)楣_(kāi)化的立法程序會(huì)使更多的專家能者參與規(guī)則供給的過(guò)程，并運(yùn)用較好的立法技術(shù)。在另一方面，也可以提高規(guī)則自身的質(zhì)量。筆者認(rèn)為，這種定位有以下諸多好處：一方面，其可以促進(jìn)規(guī)則供給權(quán)力的集中，容易使我國(guó)法律規(guī)則之間的一致性、銜接性、協(xié)調(diào)性及穩(wěn)定性的增強(qiáng)，從而避免朝令夕改的局面?！耙皇乱环ā?、“成熟一部與制定一部”的應(yīng)急型理念固然有資用之處，但這畢竟是一種對(duì)法律規(guī)則進(jìn)行短期的消費(fèi)行為，它是以“導(dǎo)致整個(gè)法律體系中不同法律部門之間在效力等問(wèn)題上的混亂與模糊狀態(tài)”為代價(jià)的。君不見(jiàn)，一個(gè)多世紀(jì)前產(chǎn)生的法、德兩國(guó)的《民法典》雖經(jīng)百余年的時(shí)光隧道，但如今仍是兩國(guó)人民維護(hù)其人格尊嚴(yán)及財(cái)產(chǎn)保護(hù)的圣經(jīng)。盡管我們可以開(kāi)脫地說(shuō)這是借鑒美國(guó)法律實(shí)用主義所帶來(lái)的副產(chǎn)品，但是必須知道粗線條的立法并不是美國(guó)法律的秉性，事實(shí)是，在其成文法實(shí)踐中立法的邏輯性、條理性與條文的細(xì)膩性受到了應(yīng)有的尊重。這一點(diǎn)是值得我們密切關(guān)注的。事實(shí)也表明盡管在某些情況下，中國(guó)也被邀請(qǐng)參加了一些國(guó)際銀行監(jiān)管理念變革的研討，如新巴塞爾資本協(xié)議草案的磋商，但是在金融實(shí)力不平衡、及金融法治化程度差異性不等的情形下，我們的影響力度是極其有限的。［9］(P174)若從這一角度進(jìn)行分析，在金融快速突進(jìn)的今天，我國(guó)目前的擔(dān)保法則無(wú)疑沒(méi)有緊跟時(shí)代發(fā)展對(duì)其提出的新要求。這種規(guī)定嚴(yán)重地妨礙了抵押權(quán)人、質(zhì)押權(quán)人與留置權(quán)人對(duì)擔(dān)保標(biāo)的物的處分權(quán)，從而直接地影響了其債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，阻滯了資金融通。我國(guó)1995年的《擔(dān)保法》不僅仍然固守?fù)?dān)保合同的從屬性特征，而且該法的立法價(jià)值理念與該制度的發(fā)展相距甚遠(yuǎn)，如第53條規(guī)定：“債務(wù)履行期屆滿抵押人未受清償?shù)?，可以與抵押人協(xié)議以抵押物折價(jià)或者以拍賣、變賣該抵押物所得的價(jià)款受償；協(xié)議不成的，抵押權(quán)人可以向人民法院提起訴訟。如《商業(yè)銀行信息披露暫行辦法》便沒(méi)有將巴塞爾銀行監(jiān)管體系中的定性與定量披露的要求進(jìn)行吸納，我國(guó)的《商業(yè)銀行資本充足率管理辦法》亦是以過(guò)時(shí)的1988年巴塞爾資本文件為藍(lán)本。［8］(P3031)新巴塞爾資本框架更是確立了以“最低資本要求、外部監(jiān)督與檢查及市場(chǎng)紀(jì)律”為核心的對(duì)商業(yè)銀行進(jìn)行系統(tǒng)性監(jiān)管的新思維，從而實(shí)質(zhì)性地將公司內(nèi)部治理的思想納入了銀行監(jiān)管法律體系之中。如巴塞爾銀行監(jiān)管委員會(huì)早在1983年就提出了“監(jiān)管必須是充分的，且任何銀行都不能逃避監(jiān)管的理念。 （四）規(guī)則供給理念上的滯后性 現(xiàn)行的金融法則并沒(méi)有實(shí)質(zhì)上體現(xiàn)國(guó)際金融立法發(fā)展的新理念。且令人不解的是，經(jīng)過(guò)筆者考證人民銀行于1986年4月發(fā)布的《再貼現(xiàn)管理暫行規(guī)定》及于1990年12月發(fā)布的《利率管理暫行規(guī)定》從其出臺(tái)的時(shí)間來(lái)看，已分別歷經(jīng)約19年與15年仍處于試行與暫行狀態(tài)。如此，在程序正義欠缺的情形下，實(shí)質(zhì)正義亦會(huì)大大會(huì)挫。這種定位無(wú)疑與商業(yè)銀行資產(chǎn)負(fù)債業(yè)務(wù)的性質(zhì)不符，同時(shí)也混淆了儲(chǔ)蓄合同與保管合同、借用合同的差別?！痹摋l例第33條亦規(guī)定：“儲(chǔ)蓄存款的所有權(quán)發(fā)生爭(zhēng)議，涉及辦理過(guò)戶的，儲(chǔ)蓄機(jī)構(gòu)依據(jù)人民法院發(fā)生法律效力的判決書、裁定書或調(diào)解書辦理過(guò)戶手續(xù)。 （三）規(guī)則自身的質(zhì)量解析 我國(guó)金融法是由“部門規(guī)章為主、法律規(guī)則為輔”組合而成的一個(gè)龐大規(guī)則群，但是考究這些法則，我們不難得出這樣一個(gè)結(jié)論：規(guī)則的質(zhì)量差、效率不高。 另外，有一點(diǎn)也應(yīng)明確的是盡管主體多元化，但是在金融法則供給體系中從歷史與作用考察其中占主導(dǎo)地位的是中國(guó)人民銀行、中國(guó)證監(jiān)會(huì)、中國(guó)保監(jiān)會(huì)及中國(guó)銀監(jiān)會(huì)。這一方面說(shuō)明，我國(guó)金融法的發(fā)展正處于一個(gè)轉(zhuǎn)型期，需要多方利益的妥協(xié)與平衡。 （二）規(guī)則供給主體的多元化 從我國(guó)金融法的規(guī)則供給主體來(lái)看，有國(guó)務(wù)院、中國(guó)人民銀行、中國(guó)銀證會(huì)、中國(guó)證監(jiān)會(huì)、中國(guó)保監(jiān)會(huì)、財(cái)部政、國(guó)家外匯管理局、最高人民法院及國(guó)家稅務(wù)總局等。法諺云：兩利相輕取其重，兩害相輕取其輕。如1933年美國(guó)銀行法確立了銀行業(yè)與證券業(yè)分野的格局，隨后我國(guó)1995年的商業(yè)銀行法便也對(duì)銀行業(yè)與證券業(yè)等的界限進(jìn)行了嚴(yán)格的設(shè)定。只有當(dāng)法停止發(fā)展，它才會(huì)達(dá)到完全一致。同時(shí)，他亦認(rèn)為法在不斷演進(jìn)著，從未達(dá)到一致。美國(guó)實(shí)用主義法學(xué)派的代表人物霍姆斯的信條是：法的生命在于經(jīng)驗(yàn)，而不在于邏輯。［6］（P26）如此而言，美國(guó)法律制度的演進(jìn)已向我們揭示了這樣一種事實(shí)：實(shí)用主義的規(guī)則供給范式比較符合經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展的內(nèi)在需求。其實(shí)，實(shí)用主義的方法，不是什么特別的結(jié)果，只不過(guò)是一種確立方向的態(tài)度。同時(shí)對(duì)于性質(zhì)類似的金融機(jī)構(gòu)給予人為的不同待遇。另外，這種部門規(guī)章占我國(guó)金融法律體系主體的事實(shí)還有一個(gè)不可忽視的現(xiàn)象，即部門或集團(tuán)利益的強(qiáng)化或以