【正文】 金融監(jiān)管權為邊際的勢力范圍的形成與鞏固。實質(zhì)上，這種范式的弊端已在美國的金融法治化進程中得到印證，這種突發(fā)性的、應急式的方程式反映了美國金融監(jiān)管體制的建立缺乏整體綜合考慮，更無長遠合理規(guī)劃，而只是為應付危機、解決問題、彌補漏洞而采取的應急舉措，因而不可避免地在解決一些問題的同時又遺留一些問題，甚至在解決舊問題的同時又引發(fā)新問題。前法第132條規(guī)定商業(yè)銀行（包括外資銀行、合資銀行）、非銀行金融機制未經(jīng)中國人民銀行批準不得發(fā)行信用卡，而后法則規(guī)定，商業(yè)銀行未經(jīng)中國人民銀行批準不得發(fā)行信用卡，非金融機構、非銀行金融機構、境外金融機構的駐華代表機構不得經(jīng)營信用卡業(yè)務。如中國人民銀行所制定的許多規(guī)則不僅僅是對我國原商業(yè)銀行基本法的重述，而且部門規(guī)章之間的相互拷貝現(xiàn)象更是嚴重，如1997年12月實施的《支付結算辦法》之主體內(nèi)容差不多是《票據(jù)法》與《票據(jù)管理辦法》的翻版。這種“頭痛醫(yī)頭、腳痛醫(yī)腳”的規(guī)則供給范式無疑與立法學原理中的穩(wěn)定性與統(tǒng)一性原則相悖。這是一國法律體系充分發(fā)揮作用的內(nèi)在因素，［3］（P301）但是客觀而言對于一個經(jīng)濟快速發(fā)展而又急需與之相配備的法律平臺作為支撐的國家而言，這種“應急式”的規(guī)則供給模式還是比較現(xiàn)實可行的，因為機動的規(guī)則供給模式可以迅速解決規(guī)則的一時之需；二是消極方面的影響。盡管有的學者對于我國的這種規(guī)則供給模式提出了質(zhì)疑，因為從立法原則上分析，立法應具有統(tǒng)一性，即法律體系內(nèi)部要堅守和諧統(tǒng)一的原則。 對于此種規(guī)則供給模式的效應，筆者認為應該從兩個方面進行評價：一是積極方面的效應。全國人民代表大會常務委員會制定和修改除應當由全國人民代表大會制定的法律以外的其他法律；在全國人民代表大會閉會期間，對全國人民代表大會制定的法律進行部分補充和修改，但是不得同該法律的基本原則相抵觸。我國《立法法》第7條對立法權限作出了明確的規(guī)定，該條規(guī)定：“全國人民代表大會和全國人民代表大會常務委員會行使國家立法權。在目前的法律體系下其體現(xiàn)為“部門規(guī)章為主、法律規(guī)則為輔”之格局。實際上，我國的商業(yè)銀行破產(chǎn)法律制度已遠滯后于銀行破產(chǎn)法律理念的演變，這種理念已歷經(jīng)了兩次創(chuàng)新性的發(fā)展：第一次規(guī)則創(chuàng)新的價值理念表現(xiàn)為從一般破產(chǎn)到對存款人特殊保護；第二次規(guī)則創(chuàng)新的理念表現(xiàn)為從對存款人的特殊規(guī)則保護到破產(chǎn)預防。實質(zhì)上，在商業(yè)銀行破產(chǎn)時，存款人的法律地位與破產(chǎn)銀行的其他債權人并無差別，在無優(yōu)先受償權的情況下，其只能就所余的破產(chǎn)財產(chǎn)依其所持有的債權比例進行平等的受償。 筆者認為，這樣的一種定位是值得我們深思的?？v觀我國商業(yè)銀行破產(chǎn)的法律體系，我們不難發(fā)現(xiàn)除了《商業(yè)銀行法》第71條規(guī)定，商業(yè)銀行破產(chǎn)清算時，在支付清算費用、所欠職工工資和勞動保險費用后，應當優(yōu)先支付個人儲蓄存款的本金和利息外，我國商業(yè)銀行在破產(chǎn)的法律規(guī)則處理上與一般企業(yè)的破產(chǎn)并無實質(zhì)上的差異。如此，則不僅可以明確政策金融機構的功能、法律地位及業(yè)務范圍，同時也可以增加其運行的透明性、規(guī)范性與程序性。 實際上，在金融發(fā)達國家都存在調(diào)整政策性金融的法律規(guī)范，如日本的《開發(fā)銀行法》及《輸出入銀行法》就與其《普通銀行法》相對應。因此，調(diào)整政策性金融關系的法律規(guī)則毫無疑問也應在一國的金融法律體系中占有一席之地。依這些條件來考核，我們不難發(fā)現(xiàn)我國商業(yè)銀行不符合受委托的條件，因為商業(yè)銀行為企業(yè)法人，不具有公共事務管理的職能。這種思路亦不是暢通的，因為《行政處罰法》明文規(guī)定：“行政機關依照法律、法規(guī)或者規(guī)章的規(guī)定，可以在其法定權限內(nèi)委托符合本法第19條規(guī)定條件的組織實施行政處罰。即使我們認定其為公共事業(yè)組織，央行以行政規(guī)章的授權方式也是與我國《行政處罰法》的規(guī)定不相符?！睂τ谛姓幜P權之授權則規(guī)定：“法律、法規(guī)授權的具有管理公共事務職能的組織可以在法定授權內(nèi)實施行政處罰。在民事活動中兩者具有平等的法律地位，而平等者之間是無管轄權的，所以也就無從解讀我國商業(yè)銀行對其客戶所采取的行政處罰性措施合理與合法性了。 實際上，央行所發(fā)布的這些規(guī)章是經(jīng)不起法理上的推敲及我國行政處罰法的檢查的。同時，其規(guī)定銀行未按照規(guī)定對違反結算制度的單位、個人進行經(jīng)濟處罰的，人民銀行或上級管理部門對其應作同額的處罰。 （五）金融機構行政職能問題置疑 金融機構應面向市場，成為實質(zhì)性的民事主體，從而實現(xiàn)政策性金融機構與商業(yè)性金融機構的脫離。再者，專門用來查詢銀行法律法規(guī)的機構也未得到法律的明確認可。依此原則，各締約國應將其有效實施的與貿(mào)易相關的法律、規(guī)章、決定、司法判決和行政裁決，以及對外締結的影響國際貿(mào)易政策的現(xiàn)行協(xié)定和條約，予以對外迅速公布；各締約國采取的任何新的、更嚴格的規(guī)定或普遍適用的限制性或禁止性措施，非經(jīng)正式公布，不得實施。 透明度問題。這樣，在實踐中，根據(jù)特別法優(yōu)于一般法的原則，對于外資銀行大多適用的是《外資銀行監(jiān)管條例》及《實施細則》、及《外國金融機構駐華代表機構管理辦法》等。 中外資銀行法律適用上的差異性。此種立法價值的定位顯然與WTO的規(guī)則不協(xié)調(diào)，筆者認為WTO法律體系本身就是經(jīng)濟全球化與自由化的產(chǎn)物，因而其在很大程度上便反映出私權與放松管制的法治理念。這主要表現(xiàn)在以下幾個方面： 銀行立法價值取向上。我國是WTO成員國之一，上述的法律文件必然會對我國國內(nèi)銀行法的構建產(chǎn)生影響。若從這一思維出發(fā)，我國在外資銀行的監(jiān)管法則的供給上還存有明顯的缺陷，所存在的問題有以下幾個方面： WTO法律體系中直接關聯(lián)到銀行領域的法律文件主要有《服務貿(mào)易總協(xié)定》及其附件、《金融服務協(xié)議》及《有關金融服務承諾的諒解協(xié)議》。[2] （四）國內(nèi)金融法則與國際金融法則的接軌問題 伴隨著金融的國際化與自由化，及在以WTO及巴塞爾銀行監(jiān)管委員會的影響與壓力下，一國金融法律制度構建的定位不僅應是內(nèi)向性的，同時也是外向性的。另外，《最高人民法院關于適用擔保法若干問題的司法解釋》第98條規(guī)定，未制作質(zhì)押背書的，不得以票據(jù)出質(zhì)對抗善意的第三人。 （三）《票據(jù)法》與《擔保法》的沖突問題 關于背書，《票據(jù)法》要求票據(jù)質(zhì)押必須作出背書，否則質(zhì)押不成立。另外，法律之間的對接性差，如新《商業(yè)銀行法》在第43條但書中規(guī)定的是“國務院另有規(guī)定的除外”，而《證券法》第6條但書部規(guī)定的卻是“國家另有規(guī)定的除外”，那么筆者就想問一個這樣的問題，即國務院與國家是否是同等的概念？這幾乎是一個孩童都可不假思索回答的問題。毋庸置疑，這是對我國法律制度構建中的系統(tǒng)性的嚴重挑戰(zhàn)。 對于上述現(xiàn)狀，若單從法律規(guī)則學供給的原理考察是有悖于邏輯的，因為證券會、央行、及保監(jiān)會所發(fā)布的關于金融合業(yè)的文件為部門規(guī)章，屬于下位法的范疇，當其與上位法，即《商業(yè)銀行法》及《保險法》等發(fā)生碰撞時，無疑上位法優(yōu)先?！保ㄐ路▽⒃摋l改為第105條第3款修改為“保險公司的資金不得用于設立證券經(jīng)營機構，不得用于設立保險業(yè)以外的企業(yè)”）這就說明，在原則上我國實行的是大分而小合的金融業(yè)經(jīng)營模式，但是在2003年《商業(yè)銀行法》修訂前，嚴格的金融業(yè)分野已受到了下位規(guī)則的挑戰(zhàn)，如中國人民銀行在1999年8月頒布了《證券公司進入銀行間同業(yè)市場管理規(guī)定》和《基金管理公司進行銀行間同業(yè)市場管理規(guī)定》，允許符合條件的券商和基金管理公司進入銀行間同業(yè)拆借市場，從事同業(yè)拆借和證券回購業(yè)務；中國證監(jiān)會和保監(jiān)會在1999年10月又一致同意保險基金進入股票市場；央行和證監(jiān)