【正文】 會(huì)2000年2月聯(lián)合發(fā)布了《證券公司股票質(zhì)押貸款管理辦法》，允許符合條件的證券公司以自營的股票和證券投資基金資作為質(zhì)押，向商業(yè)銀行貸款；《開放式證券投資基金試點(diǎn)辦法》也規(guī)定，商業(yè)銀行可以買賣開放式基金，開放式基金管理公司也可以向商業(yè)銀行申請短期貸款。證券公司與銀行、信托、保險(xiǎn)業(yè)務(wù)機(jī)構(gòu)分別設(shè)立?！毙拚蟮摹渡虡I(yè)銀行法》也只是在該條增加了但書部分，即國務(wù)院另有規(guī)定的除外。事實(shí)上，新法給人的印象是不僅承受了舊法立法理念上的劣性，而且?guī)砹诵碌膯栴}。中國人民銀行在國務(wù)院領(lǐng)導(dǎo)下,制定和執(zhí)行貨幣政策,防范和化解金融風(fēng)險(xiǎn),維護(hù)金融穩(wěn)定。盡管2003年該法經(jīng)過了修正，但是新法并沒有與舊法的抽象性揮手告別，其只是將原對銀行機(jī)構(gòu)等的金融監(jiān)管權(quán)進(jìn)行了剝離，并相應(yīng)地進(jìn)行了詞語邏輯上的清理。 實(shí)質(zhì)意義上，筆者的感覺是《中國人民銀行法》造就的是一座寬大的房子，而在房子的各個(gè)房間里并無實(shí)質(zhì)性的擺設(shè)。[1] 隨后出臺(tái)的1999年《金融違法行為處罰辦法》及2000年《金融機(jī)構(gòu)高級管理人員任職資格管理辦法》等所規(guī)定的任職管理?xiàng)l件遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了《中國人民銀行法》與《商業(yè)銀行法》的規(guī)定。此外，關(guān)于金融機(jī)構(gòu)高級管理人員任職資格問題的規(guī)定，該法亦無規(guī)定。比如，該法于第31條規(guī)定了“中國人民銀行按照規(guī)定審批金融機(jī)構(gòu)的設(shè)立、變更、終止及其他業(yè)務(wù)范圍”，但是依什么規(guī)定、什么程序、對這種權(quán)力的行使是否存在監(jiān)督及可能存在的申訴權(quán)等問題該法就沒有下文了。這不僅表現(xiàn)于該法立法理念的宜粗不宜細(xì)，而且也表現(xiàn)于該法與其他法的對接問題。從該法的內(nèi)容，我們也可以推知這一結(jié)論。由此而衍生的第二代層出不窮的部門規(guī)章不僅滋生了架空法律的風(fēng)險(xiǎn)，而且也引發(fā)了法律規(guī)則之間的矛盾叢生。 自1995年以來，我國已出臺(tái)了許多調(diào)整金融關(guān)系的法律文件，如《中國人民銀行法》、《商業(yè)銀行法》、《擔(dān)保法》、《票據(jù)法》、《證券法》、《保險(xiǎn)法》、《信托法》、及《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》等。然而，若嚴(yán)格依據(jù)目前的法學(xué)理論來探討中國目前的金融法律規(guī)則供給制度，我們不難發(fā)現(xiàn)目前我國的金融法則實(shí)質(zhì)上有許多是與法理學(xué)中的法則供給哲學(xué)背道而馳的，經(jīng)受不住法學(xué)邏輯的敲打，而表現(xiàn)為一種魚龍混雜之無嚴(yán)格體系狀態(tài)。 一、中國金融法律規(guī)則供給機(jī)制的混亂狀態(tài)之現(xiàn)狀 從學(xué)理上考察，法律規(guī)則的供給應(yīng)具有連貫性、一致性、條理性、穩(wěn)定性及前瞻性。雖說在金融法則供給的過程中，我國也經(jīng)歷了類似于英、美等國的金融大爆炸，但是若從規(guī)則供給學(xué)的角度來研討中國目前的金融法則體系的規(guī)范性，我們就不會(huì)表現(xiàn)得那么輕松與釋懷。因此，正視這種現(xiàn)象，移情于立法哲學(xué)及金融關(guān)系之特點(diǎn)是匡正這種現(xiàn)狀的關(guān)鍵所在。中國金融法律規(guī)則供給機(jī)制混亂狀態(tài)問題之思辨黎四奇 湖南大學(xué)法學(xué)院 教授上傳時(shí)間:20071011 關(guān)鍵詞: 金融法治/規(guī)則混亂/對策 內(nèi)容提要: “一事一法”、“先粗后細(xì)”及“應(yīng)急式”的規(guī)則供給模式造成了我國金融法則體系的混亂狀態(tài)，從而使中國的金融法則供給機(jī)制違背了規(guī)則供給原理中的基本哲學(xué)，使我們的金融法體系規(guī)范產(chǎn)生了些上位法不若下位法、后法不若前法及同位法相互排斥的奇怪現(xiàn)象。金融法治化是我們夢想的目標(biāo)，但是金融法則供給的混亂正在侵蝕我們的理想家園。 金融是經(jīng)濟(jì)的核心決定了金融法治在一個(gè)國家法律制度建設(shè)中的地位是舉足輕重的。金融法治進(jìn)路中，時(shí)代需要我們向后與向前看到地來評判與反思一下我們的金融文本法治。同時(shí)，也必須順應(yīng)規(guī)則之間的邏輯性，如恪守上位法優(yōu)于下位法、后法優(yōu)于前法及同位法之間相協(xié)調(diào)之原理。對此，筆者擬從以下幾個(gè)方面進(jìn)行展開印證?？梢哉f，該時(shí)段內(nèi)的金融法律大爆炸確在一定程度上解決了我國金融業(yè)發(fā)展中所出現(xiàn)的“無法可依”之尷尬，在金融法治中起到了一定的指引、評價(jià)、預(yù)測之功能，但是若系統(tǒng)地來梳理這些金融基本法，我們不難發(fā)現(xiàn)這些基本法的立法技術(shù)與手段是比較低的，規(guī)則的包容性太強(qiáng)而導(dǎo)致空洞的法律應(yīng)對不了現(xiàn)實(shí)的金融問題。 （一）《中國人民銀行法》角度的分析 在一定意義上而言，《中國人民銀行法》是我國金融法律體系中的核心。若從規(guī)則供給學(xué)上對該法作一個(gè)公正性的評價(jià)，筆者認(rèn)為原1995年《中國人民銀行法》作為我國金融法治及作為發(fā)揮我國貨幣政策功能的大法，其是一大敗筆?？梢哉f這種立法上的敗筆幾乎貫穿了該法的全部條文，如關(guān)于市場退出制度的規(guī)定、金融監(jiān)督管理職權(quán)方面的協(xié)調(diào)、金融機(jī)構(gòu)管理人員任職資格管理方面規(guī)定、非法金融取締問題、及網(wǎng)絡(luò)銀行業(yè)務(wù)問題等。因此，最后為了解決這一難題我國出臺(tái)了《金融機(jī)構(gòu)撤銷條例》及人民銀行自己另行出臺(tái)部門規(guī)章，以解燃眉之急。《商業(yè)銀行法》也僅僅是在第24條規(guī)定：商業(yè)銀行更換董事(行長)、總經(jīng)理時(shí)，應(yīng)當(dāng)報(bào)送中國人民銀行審查其任職條件。此種法律規(guī)定的不明確無疑阻滯了金融法治的發(fā)展，因?yàn)樗粌H使當(dāng)事人喪失了對其行為應(yīng)有的法律預(yù)期與自我評價(jià)，而且規(guī)則的修修補(bǔ)補(bǔ)也極大地削弱與破壞了法律的權(quán)威性，從而催生了人們對金融法則的信仰危機(jī)。因此，為了增加房間的可適用性，使用人就不得不借用“辦法”、“通知”及“試行”等形式來對各個(gè)房間進(jìn)行規(guī)則的充實(shí)。如新法第2條規(guī)定：“中國人民銀行是中華人民共和國的中央銀行?！北M管在隨后的第五章“金融監(jiān)督與管理”中的第3041條對央行保有的監(jiān)管職能作出了一些規(guī)定，但是深究條文內(nèi)容，不難發(fā)現(xiàn)在央行與中國銀監(jiān)會(huì)職責(zé)分工問題上，該法要么是語焉不詳，要么是由于條文的晦澀而給上述兩家機(jī)構(gòu)未來權(quán)力的紛爭埋下不應(yīng)有的伏筆。 （二）《證券法》、《商業(yè)銀行法》、及《保險(xiǎn)法》與部門規(guī)章對混業(yè)的規(guī)定 關(guān)于金融業(yè)的分與合問題，我國的金融基本法有明確的規(guī)定，如1995年《商業(yè)銀行法》43條明確規(guī)定：“商業(yè)銀行在中國境內(nèi)不得從事信托投資和股票業(yè)務(wù)，不得投資于非自用不動(dòng)產(chǎn)。原《證券法》第6條規(guī)定：“證券業(yè)和銀行業(yè)、信托業(yè)、保險(xiǎn)業(yè)分業(yè)經(jīng)營、分業(yè)管理?！保ㄐ抻喓蟮摹蹲C券法》增加了但書“國家另有規(guī)定的除外”）原《保險(xiǎn)法》第104條規(guī)定：保險(xiǎn)公司的資金運(yùn)用，限于在銀行存款、買賣政府債券、金融債券和國務(wù)院規(guī)定的其他資金運(yùn)用形式。這些表明國內(nèi)分業(yè)經(jīng)營體制已受到挑戰(zhàn)。然而，銀行法與證券法等修訂前的法律規(guī)則運(yùn)行實(shí)踐表明，下位法已凌駕于上位法之上。即使后來我們可以憑借修正后的《商業(yè)銀行法》等的但書部分來對部門規(guī)章的效力進(jìn)行確認(rèn)，但是這也不能輕易抹去一個(gè)長達(dá)數(shù)年的“違法經(jīng)營”時(shí)期，且《商業(yè)銀行法》第43條但書部分規(guī)定的是“國務(wù)院另有規(guī)定的除外”，而并非是“中國人民銀行、證監(jiān)會(huì)及保監(jiān)會(huì)另有規(guī)定的除外”。這種規(guī)則供給的邏輯確實(shí)讓人匪夷所思。與此相反，《擔(dān)保法》對票據(jù)質(zhì)押是否需要背書并無規(guī)定，只要求當(dāng)事人簽訂合約并及時(shí)交付作為質(zhì)押物的票據(jù)即可。因此，不僅兩基本法之間存有沖突，而且最高院在此問題上的定性亦不同。即其不僅要考慮到該國國內(nèi)金融關(guān)系、歷史文化傳統(tǒng)、法律意識(shí)與修養(yǎng)等的特殊性與民族性，同時(shí)也必須從該國所承載的國際法上的義務(wù)及國內(nèi)金融安全與國際金融安全的關(guān)聯(lián)性出發(fā)來整合與修正本國的金融法律制度。這些文件通過以下幾個(gè)方面來影響著成員國銀行法律制度的構(gòu)建：一是以法律原則的形式對銀行法律的基本原則、創(chuàng)制及執(zhí)行的要求及具體的內(nèi)容產(chǎn)生影響；二是以一般性的紀(jì)律或規(guī)則形式來影響著銀行法制的發(fā)展與執(zhí)行；［1］（P85）三是以具體的制度或規(guī)則形式出現(xiàn)，要求成員國對其現(xiàn)行的銀行法進(jìn)行相應(yīng)的矯正或革新。就目前來看，我國銀行法律與WTO中的相關(guān)銀行的規(guī)則還有一些不相協(xié)調(diào)之處?？v觀