【文章內容簡介】 。 同注5．（四）勞動關系、雇傭關系本源論及“勞動法統(tǒng)一調整模式”的確立勞動關系和雇傭關系本質上都是基于勞動交換的關系，勞動者給付勞動，用人單位接受勞動，并使勞動和生產(chǎn)資料相結合，在此基礎上，用人單位支付報酬。 勞動關系是指勞動者個人在運用勞動能力，實現(xiàn)勞動過程時與用人單位之間發(fā)生的關系。其基本特征是兩個“兼容性”：其一，勞動關系兼有平等性和隸屬性：其二，勞動關系兼有人身性和財產(chǎn)性。 董保華：《勞動法論》，上海世界圖書出版公司，1999年第1版，第50頁。對照雇傭關系，可以看出雇傭關系也具有勞動關系的上述特征。無論是勞動關系還是雇傭關系，雙方當事人各自都有平等的互相選擇的權利，和勞動與報酬的交換關系，體現(xiàn)出了平等性和財產(chǎn)性；關系一經(jīng)建立，勞務提供者一方就必須聽從勞務接受者一方，體現(xiàn)出了一定的人身性和隸屬性。 因而，雇傭關系與勞動關系在原生狀態(tài)下是本質相同的關系。在社會化的進程中，在法律的不同調整機制下，兩者開始出現(xiàn)了區(qū)別。社會化是在勞動力使用者以及勞動者雙方力量強弱對比失衡的社會背景下出現(xiàn)的。 董保華：《十大熱點事件透視勞動合同法》，法律出版社，第539頁。那么在經(jīng)歷長時間的不同法律機制調整下，有沒有可能讓兩者回歸本質同源呢？這個問題與第二部分“雇傭關系調整模式選擇的綜述”正契合，這里接著作綜述的簡要評述。首先對于“民法統(tǒng)一調整模式”而言，民法調整的首先是當事人之間私法的平等關系，不具有隸屬性。而雇傭關系中，存在著如上所述的隸屬關系，這一隸屬關系的特征與民事關系的一般內涵相抗。相似的是，雇傭關系亦不是單純的財產(chǎn)關系，而是一種財產(chǎn)性與人身性兼容的社會關系，故其強烈的人身性特征亦無法為民法的立法原則所接納。 對于“分而治之”調整模式而言，所謂分而治之，必然是認為雇傭關系是私法平等主體間的權利義務關系，而勞動關系則是用人單位與個人的權利義務關系。表面上倒也合理，若論實質，兩者顯然同質，如前所述。此外，在短期內，這種方式只能是在雇傭關系目前尚未有專項法律予以明確規(guī)范的情況下，作為一種彌補立法“漏洞”的暫時性應急手段 許建宇：雇傭關系的定位及其法律調整模式，《浙江大學學報》，2002年3月，第32卷第2期。此外，這種調整模式也存在著人為的分割統(tǒng)一的勞動力市場，造成立法上的重復和法律適用上的混亂，不利于保護社會弱勢群體 同注3．。 對于“勞動法統(tǒng)一調整模式”而言，這種調整模式就是要把現(xiàn)行勞動法沒有調整到的雇傭關系也納入其調整范圍。勞動關系與雇傭關系是本質相同的社會關系，勞動關系是雇傭關系社會化的結果，二者只是法律調整的方法不同而已。隨著國家公權力的介入，雇傭關系的社會化特征正越來越明顯，最終雇傭關系將為勞動關系所取代，進入社會法的調整領域。從學者們的觀點看來，這似乎是各國勞動立法和歷史發(fā)展的主流趨勢。四、雇傭關系納入勞動關系統(tǒng)一調整的相關操作問題分類探析前三部分較詳盡地闡述了雇傭關系納入勞動法調整范圍的歷史和國際趨勢，那么在具體的納入操作中，由于雇傭關系的多樣性、復雜性、歷史遺留性，在判別其性質和作出納入規(guī)制的過程中，還需分幾類在勞動法律規(guī)制下可能產(chǎn)生的“不服”和差異。以下便粗淺地作一個試探討。（一）雇傭關系主體范圍和地位差異的分類探析雇傭關系主體范圍相當寬泛，公民之間、公民與法人之間均可形成雇傭關系，而勞動關系主體法定，《勞動合同法》第二條規(guī)定僅為“中華人民共和國境內的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織、民辦非企業(yè)單位等組織”以及“國家機關、事業(yè)單位和社會團體”和勞動者。為簡單定義分類標準，鑒于是對雇傭關系納入勞動法律調整操作問題的探析，便以勞動關系的用工主體為標準對雇傭關系用工主體作簡明分類。1． 主體基本適格勞動關系卻在雇傭關系爭議范疇的要果斷、嚴格規(guī)制案例：陳某被李某經(jīng)營的美容院聘為美容師，沒有簽訂勞動合同，約定每月工資為1500元。上班2個月后，李某無理由辭退陳某。陳某不服，向勞動仲裁局申請仲裁，因仲裁部門審查發(fā)現(xiàn)該美容院并沒有進行工商登記，所以不予受理。陳某隨后向法院提起訴訟。李某辯稱雙方只是雇傭關系，可以辭退陳某。 尤中琴：勞動關系和雇傭關系的實例辨析，20101210，有刪減。 此案中，我們的勞動仲裁局以該美容院沒有工商登記主體不適格為由作出了不予受理的回復。當然無可厚非。美容院沒有進行工商登記，而且和陳某沒有簽訂勞動合同，實踐中很可能會被認定為雇傭關系。但是這家美容院正常營業(yè)、盈利，與合法用工單位除了未領取營業(yè)執(zhí)照、未登記備案之外并無兩樣。現(xiàn)實中還有很多用工單位雖然已經(jīng)符合了應當進行登記注冊的特征，卻未主動去工商部門登記注冊。如果僅僅因為用人單位是否符合形式要件而對其與勞動者之間發(fā)生的糾紛適用不同法律不合乎情理，于勞動者也是不公平的。所以，此案的啟示是雇傭關系并不是在準勞動關系在法律要件上部分不適格而“降級”形成的。引論中的案例一也與此案啟示相近。王某司機的工作實質是為李某公司的生產(chǎn)經(jīng)營活動，其行為是代表公司，不是個人行為，故不能認為王某與李某之間存在雇傭關系。像此類用工主體基本都適格勞動關系規(guī)定卻屢次三番要將爭議引向雇傭關系，“栽贓”雇傭關系的行為正向我們的法律規(guī)定、立法體系提出新的要求，即勞動關系與雇傭關系同源本質的兩種社會關系因為適用了不同法律而產(chǎn)生本不該出現(xiàn)的歧義，這就要求我們把諸多接近于勞動關系的雇傭關系、用工方明顯強勢于勞動者的雇傭關系毫不猶豫地、堅定不移地納入勞動關系，并加以如勞動關系的規(guī)范規(guī)制。這并不會影響這類用工主體的用工彈性和經(jīng)濟效益，反而是加強對這些勞動者的勞動保護。2．主體不適格勞動關系、存在于雇傭關系范疇的可以較低標準納入規(guī)制，保持其彈性引論中的案例三、案例四都是私人個體間的雇傭關系。案例三的雇主是李某應是顯見的，但其也不過是一個個體施工戶，沒有固定的有一定從屬的施工人員，料想在未接到施工要約期間也會跟隨其他有施工項的個體施工戶。案例四由于幾人平時互相介紹和承接施工任務，又分工施工，實行同工同酬，按出勤計算工資，因而無論誰承接的工程、簽下的合同，在權利義務等方面都系平等，因而定為共同承攬關系。但兩例在具體情況發(fā)生后都產(chǎn)生了爭議，且無論怎么定性為雇主雇工，互相差異并不大。因而這類的雇傭關系應該算是比較典型的一種。其共同特征是用工主體即雇主和雇工相比強弱勢地位不明顯，從屬關系也不顯著。 像此類用工主體不存在明顯強勢、且多存在于個體之間，雇主雇工從屬性并不強的雇傭關系（除案例外還有普遍存在的家庭保姆、農(nóng)村承包經(jīng)營戶雇人搶收莊稼等雇傭勞動），在納入勞動法律調整時應充分考慮雇主的承擔能力，即不能像勞動法規(guī)制中保護勞動者的標準加以調整；但是又不能任其在民法的意思自治、過失原則的較寬松規(guī)制下發(fā)展。就像兩個案例引發(fā)的爭議一樣，歸根結底是互助共濟理念的工傷保險等對勞動者的保護措施不能越過勞動法律進入民法調整的雇傭關系，所以，以較低的標準首先重點在保護勞動者等方面將雇傭關系納入勞動法律調整，等待時變完全地納入勞動法，短期內也不會影響這類用工形式的彈性。這一過程中亦可采用勞動法下的特別規(guī)定或者類似補充條款先行將雇傭關系納入。（二）雇傭關系中用工形式差異的分類探析雇傭關系不僅在主體上具寬泛性，其包含的多種用工形式更是顯得復雜多樣。一種分類界定方式將雇傭關系的用工形式作了如下分類：（1）用人單位不具有用工資格，但卻實質在用工的（不具有用工資格一般指用人單位未經(jīng)工商登記或工商登記有嚴重瑕疵，沒有用工權的狀況）；（2）勞動者不具有勞動能力，但卻從事勞動的；（3）退體人員被反聘或退體后第二次“就業(yè)”的；（4）家庭或個人雇傭保姆、家政服務人員的；（5）個體工匠雇用幫工、學徒的；（6）農(nóng)村承包經(jīng)營戶雇用受雇人的；（7）勤工儉學的學生沒有與用人單位訂立勞動合同的；（8）畢業(yè)實習學生在實習單位實習的；（9）勞務派遺單位招用非全日制用工勞動者的；（10）勞務外包中發(fā)包方與勞動者之間的間接勞動