【文章內(nèi)容簡介】 律機制》，上海交通大學出版社2001年版，第200頁；王全興主編：《勞動法學》，高等教育出版社2004年版，第82頁；鄭尚元主編：《勞動法學》，中國政法大學出版社2004年版，第124頁；黎建飛主編：《勞動法案例分析》，中國人民大學出版社2007年版，第35頁等。雇傭勞動不適用勞動合同法王某問：他是一個貨車司機，車主因忙于家庭生意，請他開貨車跑運輸，口頭上先約定工資為每月1500元，但有一個月了，車主一直未跟他簽定勞動合同，看了勞動合同法的宣傳，他想問，如果車主還不與他簽訂合同，他能否依法要求車主支付兩倍的工資? 解答：首先要搞清楚，受雇于車主駕駛貨車，是不是受勞動法的調(diào)整。勞動關系和雇傭關系有很多相似之處，在實踐中很容易混淆。首先，二者的主體不同。勞動關系的主體的一方必須是用人單位，雇傭關系的雙方主體是自然人或是自然人的集合。雇主的不同是勞動關系和雇傭關系的主要區(qū)別。其次，二者所屬法律部門不同。勞動關系屬于勞動法和《勞動合同法》調(diào)整，是社會法的一個分支。雇傭關系是一種民事關系，受民法和合同法的調(diào)整，是民法的一部分。第三，二者遵守的原則不同。勞動關系遵守意思自治和法律強制相結合的雙重原則，而雇傭關系的本質是一種勞務合同，雙方遵守意思自治的原則，雇傭關系的雙方可以進行約定，只要不違反社會公共利益和第三人的利益，法律一般不加干涉。第四，造成傷亡進行賠償?shù)姆梢罁?jù)不同。如果是勞動關系的勞動者受傷，屬于工傷，適用《工傷保險條例》的規(guī)定進行賠償，而雇傭關系中發(fā)生傷亡則屬于民法中的人身損害，適用《民法通則》、最高人民法院《關于適用民法通則若干問題的意見》、最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》進行賠償。 從以上分析可以判斷，王某受雇于車主個人，是雇傭關系；倘若他是受雇于運輸公司或出租車公司，則是勞動關系了，受勞動法和勞動合同法的調(diào)整。新頒布的《勞動合同法》帶來的主要變化之一，就是擴大了適用范圍，增加了民辦非企業(yè)單位（如民辦學校、民辦醫(yī)院、律師事務所等），明確事業(yè)單位工作人員對《勞動合同法》的適用。但法律對用人單位限定為組織勞動，排除了個人雇傭。王某與雇主的關系雖然不受勞動合同法的規(guī)制與調(diào)整，但是也應當要簽訂勞務合同，以利于明確權利義務關系，避免紛爭，維持合同關系的穩(wěn)定，維護雙方的合法權益。 雇傭關系與勞動關系既有聯(lián)系，又有區(qū)別。勞動關系是從雇傭關系發(fā)展而來，兩者是包容與被包容的關系。雇傭關系與勞動關系二者規(guī)范的對象均為勞務的給付和勞務的受領，且兩者的特征也有重合之處，如均強調(diào)用工主體對工作人員的支配權、工作人員都是為雇主或用人單位的利益而工作。但兩者亦有明顯的區(qū)別。第一，用工主體不同。根據(jù)《中華人民共和國勞動法》和勞動部《關于執(zhí)行勞動法若干意見》的相關規(guī)定，我國勞動法所涉及的主體有：國內(nèi)的多種類型的企業(yè)，個體工商戶和與之訂立了勞動關系的勞動者，國家機關、事業(yè)單位、社會團體和與其形成勞動關系的勞動者。而在雇傭關系中，合同雙方的簽約主體一般為自然人，還有不屬勞動法調(diào)整范圍的農(nóng)村承包經(jīng)營戶及其所招用的勞工等。第二，適用法律不同。從我國現(xiàn)行立法現(xiàn)狀看，我國民法和勞動法分屬于不同部門法，雇傭關系歸民法調(diào)整，勞動關系由勞動法調(diào)整。但是，在適用法律方面，我國的民法和勞動法構成普通法與特殊法的關系。法院在審理雇主責任案件時，只能適用我國民法及司法解釋的相關規(guī)定。而在審理勞動爭議案件時，則應首先考慮適用勞動法；在勞動法沒有相應規(guī)定的情況下，也可以適用民法及其相關司法解釋中有關雇傭關系的規(guī)定。第三，體現(xiàn)的意志不同。勞動關系體現(xiàn)了國家的強制干預性，勞動合同除了體現(xiàn)雙方當事人的意志外，國家對勞動者的工資、保險等方面，作了強制性規(guī)范，體現(xiàn)了國家意志，故勞動關系兼具國家意志與當事人意志的雙重屬性。而在雇用關系中，只要雇主與雇員雙方意思達成一致，合同即告成立。在這里，最明顯的區(qū)別是主體不同。這是最容易看清楚的。如果是一個人雇你為他辦事，就是雇傭關系。如果你受雇于一個企業(yè)，那不是雇傭關系，而是勞動關系。一、雇傭關系與承攬關系的法理區(qū)別。 　所謂雇傭，是指雇員在雇主的授權、指示、指揮、監(jiān)督和管理下，從事雇傭活動，由雇主支付報酬；而承攬，是指承攬人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人給付報酬。 雇傭關系與承攬關系雖同是屬于提供勞務的民事法律關系，但兩者所產(chǎn)生的損害賠償責任的歸責原則及責任承擔等卻完全不同，二者主要區(qū)別如下： 　　①歸責原則不同。雇傭活動中所產(chǎn)生的風險由接受勞務的雇主承擔，雇主對雇員的人身損害承擔的是無過錯責任和替代責任，而承攬活動中所生風險由完成工作成果的承攬人承擔，承攬關系中定作人承擔的是合同責任和過錯責任。 　　②目標指向不同。雇傭關系中，雇傭的根本目的在于給付勞務；而承攬關系中，承攬在于以交付勞動成果為目的，提供勞務僅是完成工作成果的手段。 　　③勞務從屬不同。雇傭合同的受雇人在一定程度上要受雇傭人的支配，在完成工作中要聽從雇傭人的安排、指揮、指揮和監(jiān)督，而承攬關系中承攬人自己獨立自主安排工作和完成工作成果，當事人之間不存在支配與服從的關系，承攬人在完成工作中具有獨立性，定作人無權干預。 　?、軋蟪杲o付不同。雇傭關系中如果雇員已付出勞務即使未達到雇主所期望的結果，雇主仍需支付報酬，而承攬人如果已提供勞務，但工作未完成或者不符合要求的，定作人有權拒絕支付報酬。 　　二、雇傭關系與承攬關系的實務認定。 為了準確區(qū)分二者，當事人雙方就承攬與雇傭發(fā)生爭議時，可以綜合分析下列因素，結合案件具體情況綜合予以認定： ①當事人之間是否存在控制、支配和從屬關系。存在控制、支配和從屬關系的一般為雇傭關系，不存在控制、支配和從屬關系的則一般為承攬關系； ②是否由一方指定工作場所、提供勞動工具或設備，限定工作時間。由一方指定工作場所、提供勞動工具或設備，限定工作時間的一般為雇傭關系，不指定工作場所、不提供勞動工具或設備，不限定工作時間的則一般為承攬關系； ③是定期給付勞動報酬還是一次性結算勞動報酬。定期給付勞動報酬的一般為雇傭關系，一次性結算勞動報酬的則一般為承攬關系； ④是單純性提供勞務還是一次性提供工作成果。單純性提供勞務的一般為雇傭關系，一次性提供工作成果的則一般為承攬關系； ⑤當事人一方所提供的勞動是其獨立的業(yè)務或者經(jīng)營活動還是構成合同相對方的業(yè)務或者經(jīng)營活動的組成部分。是其獨立的業(yè)務或者經(jīng)營活動的一般為雇傭關系，構成合同相對方的業(yè)務或者經(jīng)營活動的組成部分的則一般為承攬關系。雇傭、承攬與承包關系的區(qū)別 司法實踐中，三者關系十分復雜，曾有法院作出過自相矛盾的判決。弄清三者關系十分必要。一、雇傭關系與承攬關系(一)、主體不同(1) 雇用關系的主體是雇主與雇員, 雇主與雇員形成的關系是勞務關系(2) 承攬關系的主體是定作人與承攬人, 他們之間形成的關系是經(jīng)濟商業(yè)關系.(二)、 地位不同 (1) 雇用關系雇主與雇員的地位是上下級，從屬地位，雇員在工作過程中要完全服從雇主的指揮，雇主對雇員有支配權；(2) 在承攬關系中定作人與承攬人是平等地位，承攬方在工作過程中對工作方式有自主權，不受定作方控制。(三)、成立的條件不同(1) 雇用關系雇主要為雇員提供一定的工作環(huán)境，工具，勞保用品等。雇員只提供勞力或技能；(2) 承攬關系中定作人不提供工具，只支付約定的費用，承攬人以技能，生產(chǎn)設備，信譽及其它條件締結合同并完成仼務。(四)、給付的結果不同(1) 雇用關系中的雇員給付給雇主的是勞務過程，雇員是在雇主的指揮下從事勞務，如果勞動成果不合格，只要雇員沒有故意或重大過失，雇主都應支付報酬。雇員按照雇主規(guī)定的程序和時間付出了勞務，即使雇員的勞動成果不符合相關標準，只要雇員沒有故意或過失，雇主即應當支付報酬。實踐中一般是按天按小時計算或按件計算報酬。(2) 承攬關系中承攬人必須按約定或法定的標準提供勞動成果，如果成果不符合標準不管其是否有故意或過失，定作人一概不支付費用，費用一般按約定或法定的數(shù)量，質量，功能，用途等支付。(3) 雇員不對勞動成果承擔質量擔保的售后三包服務責仼，承攬人有售后三包服務責仼。(五)、是否提供原材料不同雇用關系中雇員仼何情況下不可能提供原村料，而承攬關系中承攬人可以提供原材料。綜上所述，從合同內(nèi)容判斷是對工作成果的控制或約朿，還是對勞務行為的控制和約朿，雇主對雇員的人身控制和雇員對雇主意志的服從是雇傭關系最本質特征。關鍵三點：。雇員工作是雇主所從事的行為整體的一部分。二、雇傭關系與承包關系發(fā)包方的權利只是收取承包費，對承包方的工作成果大小不能從中收取費用，對承包方的生產(chǎn)經(jīng)營行為不能實際控制，發(fā)包方的義務是在一定期限內(nèi)讓與經(jīng)營權或標的物；承包方的權利是獲得經(jīng)營權或標的物，獨立自主開展經(jīng)營生產(chǎn)活動，義務按約定支付承包費。雇傭關系 勞動關系 承攬關系一、雇傭關系的含義　　雇傭關系是指受雇人向雇用人提供勞務，雇用人支付相應報酬形成的權利義務關系。雇傭關系是雇主和受雇人達成契約的基礎上成立的，雇傭合同可以是口頭也可以是書面的。雇傭合同在我國法律沒有明確規(guī)定，僅在最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》中做了簡單的描述。但大陸法系各國一般都對雇傭合同設有規(guī)定，例如《法國民法典》、《德國民法典》。二、勞動關系的含義和特征勞動關系是指勞動者與用人單位（包括各類企業(yè)、個體工商戶、事業(yè)單位等）在實現(xiàn)勞動過程中建立的社會經(jīng)濟關系。從廣義上講，生活在城市和農(nóng)村的任何勞動者與任何性質的用人單位之間因從事勞動而結成的社會關系都屬于勞動關系的范疇。從狹義上講，現(xiàn)實經(jīng)濟生活中的勞動關系是指依照國家勞動法律法規(guī)規(guī)范的勞動法律關系，即雙方當事人是被一定的勞動法律規(guī)范所規(guī)定和確認的權利和義務聯(lián)系在一起的，其權利和義務的實現(xiàn)，是由國家強制力來保障的。勞動法律關系的一方（勞動者）必須加入某一個用人單位，成為該單位的一員，并參加單位的生產(chǎn)勞動，遵守單位內(nèi)部的勞動規(guī)則；而另一方（用人單位）則必須按照勞動者的勞動數(shù)量或質量給付其報酬，提供工作條件，并不斷改進勞動者的物質文化生活。勞動關系是指勞動力所有者（勞動者）與勞動力使用者（用人單位）之間，為實現(xiàn)勞動過程而發(fā)生的一方有償提供勞動力，由另一方用于同其生產(chǎn)資料相結合的社會關系。我們認為，從理論上說，勞動關系的具體特征可概括為以下幾方面：第一，勞動關系是一種勞動力與生產(chǎn)資料的結合關系。因為從勞動關系的主體上說，當事人一方固定為勞動力所有者和支出者，稱為勞動者；另一方固定為生產(chǎn)資料所有者和勞動力使用者，稱用人單位（或雇主）。勞動關系的本質是強調(diào)勞動者將其所有的勞動力與用人單位的生產(chǎn)資料相結合。這種結合關系從用人單位的角度觀察就是對勞動力的使用，將勞動者提供的勞動力作為一種生產(chǎn)要素納入其生產(chǎn)過程。在勞動關系中，勞動力始終作為一種生產(chǎn)要素而存在，而非產(chǎn)品。這是勞動關系區(qū)別于勞務關系的本質特征，后者勞動者所有的勞動力往往是作為一種勞務產(chǎn)品而輸出，體現(xiàn)的是一種買賣關系或者加工承攬關系等。第二，勞動關系是一種具有顯著從屬性的勞動組織關系。勞動關系一旦形成，勞動關系的一方———勞動者，要成為另一方———所在用人單位的成員。所以，雖然雙方的勞動關系是建立在平等自愿、協(xié)商一致的基礎上，但勞動關系建立后，雙方在職責上則具有了從屬關系。用人單位作為勞動力使用者，要安排勞動者在組織內(nèi)和生產(chǎn)資料結合；而勞動者則要通過運用自身的勞動能力，完成用人單位交給的各項生產(chǎn)任務，并遵守單位內(nèi)部的規(guī)章制度。這種從屬性的勞動組織關系具有很強的隸屬性質，即成為一種隸屬主體間的指揮和服從為特征的管理關系。而勞務關系的當事人雙方則是無組織從屬性。第三，勞動關系是人身關系。由于勞動力的存在和支出與勞動者人身不可須臾分離，勞動者向用人單位提供勞動力，實際上就是勞動者將其人身在一定限度內(nèi)交給用人單位，因而勞動關系就其本質意義上說是一種人身關系。但是，由于勞動者是以讓渡勞動力使用權來換取生活資料，用人單位要向勞動者支付工資等物質待遇。就此意義而言，勞動關系同時又是一種以勞動力交易為內(nèi)容的財產(chǎn)關系。三、承攬法律關系含義和特征第一、承攬關系的含義、承攬關系是承攬人按照定作人的要求完成一定的工作，交付工作成果，定作人接受工作成果并給付報酬而在雙方當事人之間形成的法律關系。承攬關系是一種典型的完成工作的法律關系。 第二、承攬法律關系的主要特征 （1）承攬關系的標的是一定的工作成果。 承攬關系是完成工作的法律關系，這種法律關系，以承攬合同的設立為前提，合同設立的目的是完成一定的工作，工作完成的標志是工作成果的產(chǎn)生。因此，承攬注重的是工作成果，而不是工作本身。承攬關系的標的是工作成果而不是工作過程。當然，工作成果的取得無疑要通過承攬人付出一定的勞務，但承攬法律關系卻不是提供勞務。承攬人如果僅僅進行工作而沒有工作成果，對于定作人來說就沒有任何意義。 （2）承攬關系的標的具有特殊性。 承攬關系的標的是一定的工作成果，但這個工作成果在合同訂立時卻是不存在的，而是要通過承攬人的承攬行為來完成，承攬人如果將已經(jīng)存在的物作為工作成果來交付，或是將不是承攬人行為而取得的物來交付，都不符合承攬關系的要求。另一方面，承攬關系的標的雖在合同成立時并不存在，但卻已是特定化了的物。因為定作人提出的要求，就是承攬工作成果特定化的依據(jù)，承攬人完成的工作成果須符合定作人的要求、設計。 （3）承攬關系是承攬人以自己的技術、設備和勞力獨立完成工作，這是承攬關系的人身性表現(xiàn)。 定作人之所以選定承攬人來完成一定的工作，往往是在對承攬人進行了解之后產(chǎn)生信任而決定的。因此，承攬人必須以自己的技術、設備、勞力為定作方完成工作，并承擔工作不能完成的風險責任。 第三、承攬法律關系的判斷標準 判斷一個法律是否為承攬法律關系，也必須從形式要件和實質要件兩方面來考察 （1）形式要件 所謂承攬法律關系的形式要件，是指要從形式上看雙方當事人無訂立書面或口頭的承攬合同，看工作成果與報酬是否成為交易對價。如雙方這樣約定：承攬人按照定作人的要求交付工作成果，定作人支付報酬，則可視為雙方存在承攬關系。 （2）實質要件 承攬法律關系的實質要件包含以下幾個方面： 首先要看雙方的權利義務是否為一方提供工作成果，而非勞務本身，另一方支付報酬。其次，要看一方完成工作成果的過程是否獨立進行，而無須接受另一方的監(jiān)督、指導和指揮。一方獨立完成工作成果，是承攬法律關系區(qū)別于雇傭法律關系的主要特征。最后，要看一方