【文章內(nèi)容簡介】 府支持的限制市場進入的純粹私人商業(yè)行為無法根據(jù)協(xié)議進行處理。 并且，由于WTO的競爭政策是分散在眾多的協(xié)定中，沒有形成一個有機的整體，特別是世界貿(mào)易組織協(xié)定原則上僅針對政府在貨物貿(mào)易和服務(wù)貿(mào)易方面的市場進入障礙，它們在反對私人限制競爭方面不會產(chǎn)生實質(zhì)性的影響。雖然私人限制競爭已經(jīng)構(gòu)成進入市場的嚴重障礙，但是WTO的現(xiàn)行規(guī)則卻沒有處理這種限制競爭的機制?！　　　〕蓡T國之間發(fā)生關(guān)于競爭問題的爭端時，由于在WTO的有關(guān)協(xié)定中，沒有或是很少提到競爭條款，只能適用“非違法之訴”，根據(jù)GATT第23條規(guī)定，即使不違反GATT規(guī)定，但只要造成了對締約方依關(guān)貿(mào)總協(xié)定享有的利益的直接或間接損害或喪失或阻礙了GATT目標的實現(xiàn)，則受害國就可援用第23條的程序。對于“非違法之訴”，爭端解決機制規(guī)定，專家小組或上訴機構(gòu)可以建議有關(guān)成員達成一項相互滿意的調(diào)整方法而不能做出撤銷該項措施的建議，即專家小組的建議不具有約束力。同時，適用WTO爭端解決程序也有很多限制，如主體只限定于WTO成員國政府，審理范圍限于與WTO所有法律文件有關(guān)以及與解釋和適用上述文件所產(chǎn)生的爭端?！　?2)從貿(mào)易政策與競爭政策的區(qū)別來看　　在開放的經(jīng)濟中，貿(mào)易與競爭是不可分離的：貿(mào)易的目標在于使資源得到充分有效地利用，競爭的目標在于使市場主體得到同等的競爭機會，兩者皆著眼于對消費者福利的保護和經(jīng)濟效率的追求。盡管競爭政策和貿(mào)易政策有著共同的目的：促進和維護自由開放的貿(mào)易制度。但是，兩者也并不是完全一致的，兩者的調(diào)整對象、調(diào)整手段不盡一致。貿(mào)易自由化也并不意味著當然地促進了公平競爭，只有貿(mào)易政策而無競爭政策，其政策體系是不完整的，其存在的缺陷、漏洞和盲點必然會使單一貿(mào)易政策抬頭。 而WTO目前的規(guī)則著眼于與限制國際貿(mào)易的成員方政府的有關(guān)措施，對于成員方的競爭政策鮮有顧及?！　?3)從WTO成員國的立場來看　　首先，以歐共體為代表的成員方 未能說服發(fā)展中國家，使他們相信這種關(guān)于貿(mào)易和競爭政策的多邊協(xié)議對后者的國內(nèi)市場有益。其次，美國在此事上的消極態(tài)度也不容忽視。美國一直相信單邊和雙邊的渠道比WTO的政策工具能更切實有效地解決與競爭政策有關(guān)的貿(mào)易問題。這些工具包括美國反托拉斯法的域外適用，1974年貿(mào)易法的301條款，WTO爭端解決程序和積極禮讓(positive ity)。美國作用的缺失使WTO達成任何一項實質(zhì)性的一致幾乎變得遙不可及。　　在WTO進行有關(guān)貿(mào)易政策的談判中，發(fā)展中國家與美國持相同的立場，但原因卻不同：一般來說， 發(fā)展中國家認為在多數(shù)國家尚未制定國內(nèi)競爭法或國內(nèi)競爭法立法采取比較寬松的標準的情況下讓他們參與到多邊競爭政策談判為時太早。另一方面，發(fā)展中國家可以利用這個機會在世貿(mào)組織中討論競爭問題 ，為對其國內(nèi)市場產(chǎn)生不良影響的跨國公司反競爭的行為進行規(guī)制建立法律框架。同時，一些發(fā)展中國家擔心發(fā)達國家關(guān)注WTO內(nèi)競爭機制談判的目的是為了確保其能夠沒有障礙地進入發(fā)展中國家市場，而不是通過跨國合作來確立約束限制交易行為的規(guī)則?？傊谀壳?， 發(fā)展中國家對競爭法和競爭政策多邊協(xié)定談判態(tài)度有些遲疑?！　￡P(guān)于如何將競爭政策引入WTO框架內(nèi)的問題，認為國內(nèi)反壟斷法對國際限制競爭行為的單邊適用，輔以雙邊競爭管理機構(gòu)的合作，要比WTO的多邊競爭規(guī)則有效的多。歐盟積極主張在世貿(mào)組織框架內(nèi)建立一套規(guī)范各國競爭法及其執(zhí)行方式的核心原則，最終形成一項多邊競爭協(xié)議。加拿大支持建立全球統(tǒng)一的多邊競爭規(guī)則，但認為應(yīng)以漸進、小步的方式進行。日本雖屬于發(fā)達成員，卻也深受反傾銷等進口保護措施之害，因此極力主張將競爭政策議題談判的重點放在反傾銷問題上。韓國認為，在競爭政策的雙邊、區(qū)域及多邊3種合作方式中，多邊合作方式是最佳的，因而主張在世貿(mào)組織框架內(nèi)建立一套全球統(tǒng)一的多邊競爭規(guī)則，但認為三者可相輔相成，同時強調(diào)建立多邊競爭規(guī)則時必須考慮到發(fā)展中成員的特殊需要?！　?4)從立法技術(shù)角度來看　　國際法的產(chǎn)生依賴于國際法主體——主要是主權(quán)國家——的同意，只有各國反壟斷法立法形成趨同的內(nèi)容，在調(diào)整跨國反壟斷行為中形成趨同的實踐，并且這種趨同能相對穩(wěn)定地存在較長時間，作為建立在習慣規(guī)則之上的統(tǒng)一的國際反壟斷法才能產(chǎn)生。但是在現(xiàn)階段，這種形式的統(tǒng)一顯然是一種大同世界式的幻想：由于各國經(jīng)濟發(fā)展水平的不同步，即使在相同的經(jīng)濟制度下各國對壟斷的態(tài)度也不同，由此而產(chǎn)生的司法實踐也程度不同地存有差異。最重要的是，反壟斷法作為帶有強烈政策取向因而修改頻率較高的法律，在各國之間很難妥協(xié)達成相對一致。因此，目前較為可行的方式就是各國根據(jù)自身的立法理念與具體的相對方通過雙邊或區(qū)域性條約協(xié)調(diào)相互間的反壟斷執(zhí)法。　　　　(一)我國反壟斷法關(guān)于域外效力的立法與缺陷　　隨著我國對外開放的深入和國際貿(mào)易的發(fā)展，國際市場上的壟斷行為對我國的影響日益明顯。只有規(guī)定反壟斷法的域外效力才能更好地維護國家主權(quán)和經(jīng)濟利益，另一方面，在世界上主要貿(mào)易國家均已規(guī)定反壟斷法域外效力的情況下，若是固守嚴格的“屬地主義”則容易使我國在此方面喪失對等地位，不利于對國際貿(mào)易中發(fā)生的有損我國競爭秩序的反競爭行為進行管制。況且，國際社會雖然對反壟斷法的國際統(tǒng)一做過很長時間的努力，但目前為止，尚未產(chǎn)生一項有約束力的文件。因此，規(guī)定我國反壟斷法的域外效力是必要的?！　?007年8月30日通過的《中華人民共和國反壟斷法》第二條第二項規(guī)定了我國反壟斷法的域外效力，即：“中華人民共和國境外的壟斷行為，對境內(nèi)市場競爭產(chǎn)生排除、限制影響的，適用本法?！薄　〗陙?，并購浪潮中出現(xiàn)的反壟斷法域外適用趨勢已經(jīng)引起反壟斷法制定者的注意，本條的上述規(guī)定，顯然顧及到了近年來各國反壟斷法域外適用的大趨勢，但對于制度的具體構(gòu)建在立法草案中尚顯簡單。并且在相當程度上具有不可操作性。理由如下：　　(送審稿)第二條第二項規(guī)定，即使有關(guān)限制競爭行為在海外發(fā)生，只要其影響中國市場就要受到中國反壟斷法規(guī)制。但在實際操作中，對在國外的反壟斷行為的取證、執(zhí)行問題勢必要牽涉到他國，很可能會侵犯他國法律規(guī)定甚至立法抵制，使問題得不到有效解決，更可能引發(fā)他國的報復(fù)行為?！　　！跋拗啤薄ⅰ坝绊憽钡降走_到何種程度才應(yīng)受到反壟斷法的規(guī)制。反壟斷法存在兩個基本原則：本身違法原則與合理原則。前者指企業(yè)的某些限制競爭行為，不論其產(chǎn)生的后果如何，其行為均要受法律的懲罰。后者是指市場上的某些企業(yè)行為雖然存在限制競爭的事實，但經(jīng)過仔細分析后，其行為對市場競爭產(chǎn)生的正面效果大于對競爭限制產(chǎn)生的負面效果，限制競爭行為視為合法。 政府在同時期采取不同的競爭政策，決定了兩個原則何者占據(jù)法院決策主導(dǎo)。但是可以肯定的是，簡明的本身違法原則過于簡單，很可能與反壟斷法的目的背離，合理原則主張根據(jù)經(jīng)濟條件的變化，和協(xié)議企業(yè)的實際情況及對各方福利的影響等進行分析后再做出決定，是否進行法律制裁，我國反壟斷法顯然采取了本身違法原則?！　　昂侠淼男Ч瓌t”，且歐洲法院自始至終就對所謂“效果原則”報以非常謹慎的態(tài)度。而據(jù)我國《反壟斷法》規(guī)定，只要境外的壟斷行為，對境內(nèi)市場競爭產(chǎn)生排除、限制影響的，都適用中國的反壟斷法，這極易引起法律適用標準的模糊性，給反壟斷執(zhí)法帶來不穩(wěn)定性和不確定性。　　(二)完善我國反壟斷法域外效力的幾點建議　　對比各代表性立法，筆者對于我國反壟斷法域外效力制度的構(gòu)建特提出以下建議：　　充分尊重以“國家主權(quán)原則”為代表的國際法基本原則。　　目前，國際社會已經(jīng)達成了以下共識：“國際法的首要原則是，屬于公權(quán)性質(zhì)問題的管轄是領(lǐng)土管轄，一國不得以任何形式在另一國土內(nèi)行使其權(quán)力......，不過，在特殊的情況下，可能允許一國將其公法擴及其領(lǐng)域外，但是，這種域外管轄權(quán)必須得到國家普遍實踐所確立的國際法原則的支持。　　所謂國際法的基本原則，不是個別領(lǐng)域的具體原則，而是那些被各國公認的，具有普遍意義的，適用于國際法的一切效力范圍的、構(gòu)成國際法的基礎(chǔ)的法律原則。 國際法的基本原則各國公認，具有普遍意義，超越于國際法的各個領(lǐng)域的全局性原則，并且適用于國際法的一切效力范圍。它的法律拘束力優(yōu)于其他國際法原則、規(guī)則和制度。從法律體現(xiàn)的價值上來說，國際法的基本原則與國際公共秩序或公共政策(公共利益)或國際社會道德。正因為此，國際法的基本原則被明確規(guī)定在以《聯(lián)合國憲章》為代表的國際法律文件中，構(gòu)成各個會員國必須遵守的法律義務(wù)之一。因此，在沒有國際法原則的法理支持下，“公法”不具有域外效力。雖然競爭法也具有私法性質(zhì)，但是其屬性更接近于公法：稱其為“經(jīng)濟憲法”表明它與其他普通法律有所區(qū)別，因為它反映了一國的基本經(jīng)濟制度和當下的經(jīng)濟政策。所以，屬地原則應(yīng)為競爭法管轄權(quán)的一般原則，對于“效果原則”、“　　在反壟斷法域外效力的沖突解決上，德國的做法值得借鑒。在不違反國際法這一國際社會基本準則的前提下保持國內(nèi)法的適度收縮。靈活兼顧國內(nèi)法與國際法的相關(guān)規(guī)定，妥善處理好兩者關(guān)系在當今各國聯(lián)系日益緊密的當代，具有積極意義。國家根據(jù)本國競爭法禁止一個在國外實施的但是對本國市場競爭有不利影響的限制競爭行為若是只考慮本國利益，而置他國的屬地管轄權(quán)和國際法原則不顧，勢必導(dǎo)致各國法律的競相適用，無助于法律沖突的解決。更有甚者，會被他國指責為霸權(quán)主義?！　≡跊_突規(guī)范立法上，確立“行為地法律為主，屬人法為輔的”法律適用原則?！　　堵?lián)合國一套多邊協(xié)議的控制限制性商業(yè)慣例的公平原則和規(guī)則》中關(guān)于反壟斷法的域外效力方面規(guī)定了以下規(guī)則：企業(yè)應(yīng)遵守其營業(yè)所在國的限制性商業(yè)慣例法和其他法律中有關(guān)限制性商業(yè)慣例的規(guī)定，如果根據(jù)這些法律進行訴訟，應(yīng)受其營業(yè)所在國法院和有關(guān)行政機關(guān)的管轄 。1977年國際法協(xié)會奧斯陸會議指出，對于跨國公司的限制性商業(yè)行為在任何情況下都可以根據(jù)行為的發(fā)生地來確定其管轄權(quán)。　　基于國家主權(quán)原則，一國的法律當然約束其境內(nèi)的一切人、事、物。同時根據(jù)國際私法上的“場所支配行為”的古老法諺，基于屬地管轄原則的反壟斷法效力范圍不容質(zhì)疑。在沖突法領(lǐng)域，各國在長期的實踐中形成了一些共同的習慣做法，法律行為的方式適用行為地法，是一個得到一般承認的國際私法原則，稱為“場所支配行為原則”。這主要是基于一法律關(guān)系與一定地域法律之間存在的實質(zhì)性聯(lián)系或隸屬關(guān)系，此法律關(guān)系應(yīng)受一定國家法律的約束，應(yīng)受一定主權(quán)者的立法管轄。反壟斷法作為具有強烈政策取向，體現(xiàn)較多公法性質(zhì)的法律，體現(xiàn)了本國維護市場競爭秩序的根本利益，具有強烈的公共利益色彩，同時“場所支配行為原則”已為各個國家所普遍接受。因此，在法律適用上，建議應(yīng)堅持這一法律適用原則。　　一般情況下，法人屬人法即指法人的國籍國法律，根據(jù)不同國家的判定標準，即為法人成立地法、主事務(wù)所(管理中心)所在地法、營業(yè)中心地法等。但在許多情況下，法人的國籍在沖突規(guī)則中很少出現(xiàn)，特別是英美國家，傾向于直接采用成立地或住所地的標準判斷法人的屬人法。 在我國，實踐中，是以法人的國籍來確定其屬人法的。1988年最高人們法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行中華人們共和國民法通則若干問題的意見(試行)》第184條規(guī)定：“外國法人以其注冊登記地國家的法律為其本國法?！睂τ谠谕鈬呀?jīng)根據(jù)外國法律取得了某國國籍的法人，我國一般都承認其已經(jīng)取得的國籍，而不問該外國適用何種確定法人國籍的標準。 根據(jù)此原則，內(nèi)國的競爭法對于發(fā)生在域外的本國自然人和法人的行為有權(quán)管轄，其適用對象主要是本國的公司，防止其利用在國外的分支機構(gòu)在境外從事影響本國競爭秩序的行為，其他國家，如美國，法律適用對象還包括由本國公民和公司控制的外國公司。 根據(jù)國際法原則，主權(quán)國家并不由于其公民離開國家主權(quán)領(lǐng)域而失去管轄權(quán)。國際法學者斯托雷也曾表示過：“沒有任何國家可以籍由其法律，直接影響或拘束其領(lǐng)域之外的財產(chǎn)，或拘束在領(lǐng)域之外居住的個人。但每一個國家均有權(quán)利以自己的法律，在任何其他領(lǐng)域，拘束其自己的公民?！薄　?在對外國反壟斷法域外適用司法協(xié)助方面：設(shè)立限制性或禁止性規(guī)定。　　我國已經(jīng)加入了1965年海牙《關(guān)于向國外送達民事或商事司法文書和司法外文書公約》和1970年海牙《民商事案件國外調(diào)取證據(jù)