【文章內(nèi)容簡介】 合理原則”更為科學(xué)，即行為本身不違法，只有當(dāng)行為對競爭、對經(jīng)濟(jì)和社會的發(fā)展造成實質(zhì)性的障礙的時候才需要受到法律的規(guī)制。新的立法往往賦予了司法機(jī)關(guān)較大的靈活性，以便實現(xiàn)經(jīng)濟(jì)、社會和人的全面、協(xié)調(diào)、可持續(xù)的發(fā)展。這里面典型的例子就是各國有對中小企業(yè)卡特爾、進(jìn)出口卡特爾等等的豁免。關(guān)于市場支配地位法律所稱市場支配地位，是指經(jīng)營者在相關(guān)市場內(nèi)具有能夠控制商品價格、數(shù)量或者其他交易條件，或者能夠阻礙、影響其他經(jīng)營者進(jìn)入相關(guān)市場能力的市場地位。濫用市場支配地位一般常見的是行為即實施壟斷價格、獨家交易、搭售目的在于損害、消滅已經(jīng)存在的競爭者；或者通過提高、強(qiáng)化市場壁壘，阻止和排斥潛在可能的競爭者進(jìn)入市場。這顯然限制了生產(chǎn)和銷售的擴(kuò)大，不利于生產(chǎn)效率的提高和新技術(shù)的產(chǎn)生與推廣，嚴(yán)重妨礙了社會發(fā)展。（1）關(guān)于濫用市場支配地位的認(rèn)定我們認(rèn)定濫用的市場支配地位案件是非常非常復(fù)雜的，首先你要證明它是一個具有市場支配地位的企業(yè)，在這個市場支配地位企業(yè)判定的因素里頭，其中首要的，也可能是比較重要的一個，但是絕對不是惟一的一個因素，就是市場份額。很多人認(rèn)為市場份額達(dá)到了50%，那可能他就是市場支配地位企業(yè)，實際上結(jié)合我們國家的18條和19條，50%實際上它也不是當(dāng)然的這種就可以認(rèn)定它是一種市場支配地位的企業(yè)，這里頭還有一個更重要的前提，就是你要界定一個相關(guān)市場，就是你這個相關(guān)市場是什么，那么你這個相關(guān)市場最通俗的語言，就是替代性這三個字。但是這種替代性我們是需要用現(xiàn)在比較通行的判定的方法，經(jīng)濟(jì)學(xué)的判定方法，叫SSNIP這種方法（SSNIP測試方法，它把市場看作是一組產(chǎn)品群或一個區(qū)域，尋找最小的產(chǎn)品群（最窄的地理區(qū)域）來判斷假定的壟斷者是否能夠贏利性的維持高于競爭價格的價格（通常假定增長5%）至少一年，如果假定的壟斷者在最小產(chǎn)品群中實施價格上漲而不能贏利，就把下一個最接近的替代產(chǎn)品加入相關(guān)市場中并再次運(yùn)用SSNIP測試分析，這個測試過程反復(fù)進(jìn)行一直持續(xù)到假定的壟斷者可以贏利性地施加一個5%的價格上漲為止，這樣界定的產(chǎn)品范圍或地理區(qū)域就構(gòu)成相關(guān)市場），在有的案件里頭，在確定一個相關(guān)市場的時候，可能就需要很長的時間和大量的舉證和經(jīng)濟(jì)學(xué)的分析。在這個基礎(chǔ)上再判定它是否具有市場支配地位，具有市場支配地位只有表現(xiàn)，并不能說明它就一定是違法的。那么我還要看它對市場競爭的這種市場競爭秩序真正的排除和限制的影響是什么，影響，當(dāng)然消費者是最重要的因素之一，這個并不是說我說消費者得到了好處，或者說他受到了損害，因為你這里案件非常復(fù)雜，他銷售的受眾人群不同，你可能是玩蘋果的，他可能是玩別的操作系統(tǒng)的，我還要去進(jìn)一步進(jìn)行市場的調(diào)查和經(jīng)濟(jì)學(xué)的分析。所以大家可以看到，國外不管濫用什么行為的案例，其實有一個數(shù)據(jù)，比如在美國他可能平均要打7年，就是要7年的時間，有的甚至比這個時間更長，平均嘛，肯定有更長的時間，在歐盟的調(diào)查時間也是非常長，要做大量的基礎(chǔ)性工作和分析性判斷。關(guān)于經(jīng)營者集中經(jīng)營者集中是指以下三種情形：經(jīng)營者合并；經(jīng)營者通過取得股權(quán)或者資產(chǎn)的方式取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán)；經(jīng)營者通過合同等方式取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán)或者能夠?qū)ζ渌?jīng)營者施加決定性影響。（1）經(jīng)營者集中與并購的區(qū)別經(jīng)營者集中比一般的企業(yè)的并購含義可能更廣一些，他所關(guān)注的問題是這種市場中的大企業(yè)的并購中可能會影響的，實質(zhì)影響到市場競爭持續(xù)的并購，對它進(jìn)行關(guān)注，對它進(jìn)行審查的一套程序和標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)則，這就是所謂說的，并不是所有的并購都是要經(jīng)過審查的。我們國家目前是采用這種事先強(qiáng)制申報的制度，我們會有一個申報的門檻，凡是達(dá)到這個門檻的，那么你必須要去申報，但是這里要強(qiáng)調(diào)，就是你申報的時候，你申報并不一定你就違法。從世界各國的經(jīng)驗來講，申報的企業(yè)里頭最終被判定是不予批準(zhǔn)的，或者是有條件批準(zhǔn)的數(shù)量還是占少數(shù)的一部分。經(jīng)營者集中導(dǎo)致的是一個經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)的改變，也就是他通過集中，當(dāng)然并購是其中非常重要的一個方式，通過資產(chǎn)或者股權(quán)，或者是保持持有的方式，他使經(jīng)營者合二為一，合三為一，而使市場中的競爭者減少。在一個市場上競爭者的這種減少，實際上會導(dǎo)致一種壟斷的形成，或者是有反競爭性質(zhì)的協(xié)同協(xié)作的形成。所以為什么我們對于經(jīng)營者集中的這樣子形式采取事先申報和審查制度，他集中本身并不本身表明是一種違法的，而是他是一種強(qiáng)強(qiáng)聯(lián)合，有可能導(dǎo)致反競爭和排除競爭的效果，我們事先審查的時候就可以禁止他集中，或者對集中加以一定的限制，有條件的提出。所以他的這個處理方法和審查辦法，和第二章下的壟斷協(xié)議，和第三章的濫用市場支配地位是不一樣的，所以它是有很大的區(qū)別的。（2）關(guān)于申報的標(biāo)準(zhǔn)《國務(wù)院關(guān)于經(jīng)營者集中申報標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》已經(jīng)2008年8月1日國務(wù)院第20次常務(wù)會議通過，于2008年8月3日起施行?！兑?guī)定》強(qiáng)調(diào)，經(jīng)營者集中達(dá)到下列標(biāo)準(zhǔn)之一的，經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)事先向國務(wù)院商務(wù)主管部門申報，未申報的不能實施集中：參與集中的所有經(jīng)營者上一會計在全球范圍內(nèi)的營業(yè)額合計超過100億元人民幣，并且其中至少兩個經(jīng)營者上一會計在中國境內(nèi)的營業(yè)額超過4億元人民幣。參與集中的所有經(jīng)營者上一會計在中國境內(nèi)的營業(yè)額合計超過20億元人民幣，并且其中至少兩個經(jīng)營者上一會計在中國境內(nèi)的營業(yè)額超過4億元人民幣?！兑?guī)定》指出，營業(yè)額的計算，應(yīng)當(dāng)考慮銀行、保險、證券、期貨等特殊行業(yè)、領(lǐng)域的實際情況，具體辦法由國務(wù)院商務(wù)主管部門會同國務(wù)院有關(guān)部門制定。根據(jù)《規(guī)定》，經(jīng)營者集中未達(dá)到上述申報標(biāo)準(zhǔn)，但按照規(guī)定程序收集的事實和證據(jù)表明該經(jīng)營者集中具有或者可能具有排除、限制競爭效果的，國務(wù)院商務(wù)主管部門應(yīng)當(dāng)依法進(jìn)行調(diào)查。二、關(guān)于執(zhí)法部門按照《反壟斷法》條文上規(guī)定，我們是二元的執(zhí)法模式，我們叫二元的執(zhí)法模式，也就是在國務(wù)院有一個反壟斷委員會，在這個反壟斷委員會之外還有一個國務(wù)院的執(zhí)法部門。兩者的關(guān)系反壟斷委員會它是一個議事協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)，他負(fù)責(zé)反壟斷執(zhí)法的指導(dǎo)、組織、協(xié)調(diào)的工作，但是它不是一個真正執(zhí)法部門，真正專業(yè)執(zhí)法部門是在法律條款中所涉及到的國務(wù)院的行政執(zhí)法機(jī)構(gòu)?，F(xiàn)在因為官方?jīng)]有公布，但很多媒體已經(jīng)都講，我們可能會實行分權(quán)制的行政執(zhí)法模式，可能有三家來進(jìn)行行政執(zhí)法，就是分別來執(zhí)行這一部法律，他們可能分別負(fù)責(zé)經(jīng)營者集中，濫用市場支配地位，以及價格壟斷等方面的規(guī)定，是這么來進(jìn)行執(zhí)法的。按照我們的這種機(jī)構(gòu)，以往我們國家過去的體制和即有的法律上一些規(guī)定，比如依照價格法，發(fā)改委原來就是管市場價格問題的，我想現(xiàn)在媒體說發(fā)改委是管價格壟斷的，按照原來的反不正當(dāng)競爭法，它的行政執(zhí)法部門是國家工商局系統(tǒng)，它現(xiàn)在是管濫用，按照原來六部委的規(guī)定，要進(jìn)行對于外資并購境內(nèi)企業(yè)這種反壟斷的申報，這種審查，是由其中的一家，其中一家是商務(wù)部來負(fù)責(zé)經(jīng)營者集中的。第三章 《反壟斷法》對汽車行業(yè)的影響《反壟斷法》的正式實施，其中最重要的便是經(jīng)銷商與汽車制造商之間的“不平等條約”將面臨巨大挑戰(zhàn)?！镀嚻放其N售管理實施辦法》(下稱《辦法》)對汽車制造業(yè)和經(jīng)銷商的種種規(guī)定，也將因在執(zhí)行過程中的各種弊端和不完善而面臨調(diào)整。尤其是與《反壟斷法》在部分條款上的抵觸而備受汽車行業(yè)關(guān)注。一、潛規(guī)則一：最低限價涉嫌觸犯條款：禁止經(jīng)營者對交易相對人限定向第三人轉(zhuǎn)售商品的最低價格?！斗磯艛喾ā返谑臈l第二款影響：寶馬也有可能10萬元買到“最低限價”這個詞，相信每一個經(jīng)銷商都對此感觸良深。汽車生產(chǎn)廠家為了預(yù)防經(jīng)銷商大幅度降價，部分廠家在對新上市的產(chǎn)品制定指導(dǎo)價的同時，還對各地區(qū)的經(jīng)銷價格實施最低限價，超過最低限價的經(jīng)銷商將面臨處罰。這在2005年4月1日起實施的國家《辦法》第六條中可以找到依據(jù)：“同一汽車品牌的網(wǎng)絡(luò)規(guī)劃一般由一家境內(nèi)企業(yè)制定和實施。境內(nèi)汽車生產(chǎn)企業(yè)可直接制定和實施網(wǎng)絡(luò)規(guī)劃，也可授權(quán)境內(nèi)汽車總經(jīng)銷商制定和實施網(wǎng)絡(luò)規(guī)劃；境外汽車生產(chǎn)企業(yè)在境內(nèi)銷售汽車須授權(quán)境內(nèi)企業(yè)或按國家有關(guān)規(guī)定在境內(nèi)設(shè)立企業(yè)作為其汽車總經(jīng)銷商制定和實施網(wǎng)絡(luò)規(guī)劃?！比绱艘粊?，原本在法律上平等的法人——汽車生產(chǎn)企業(yè)和經(jīng)銷商，卻因《辦法》的實施而使經(jīng)銷商的地位變?yōu)閺S家的從屬。這就讓經(jīng)銷商在價格問題上沒有太大余地，無法根據(jù)市場的需求和自己的實際情況確定汽車的銷售價格。經(jīng)銷商如果為消化庫存而大幅降價將會受到廠商的經(jīng)濟(jì)處罰?！斗磯艛喾ā氛綄嵤┖?，經(jīng)銷商在價格上將具備與它的獨立法人地位同等的價格決定權(quán)，而汽車廠家將無法直接針對消費者進(jìn)行定價，對經(jīng)銷商的產(chǎn)品最低限價則被認(rèn)為是明顯的壟斷行為?？梢耘e一個稍微極端的例子，某寶馬經(jīng)銷商為清理庫存，將店內(nèi)的幾輛寶馬以10萬甚至更低的價格賣給消費者。由于《反壟斷法》的實施，此舉將不再受到廠家的“制裁”。二、潛規(guī)則二：限制跨區(qū)銷售涉嫌觸犯條款：經(jīng)營者禁止分割銷售市場或者原材料采購市場?！斗磯艛喾ā返谑龡l第三款影響：從上海到甘肅買便宜車如果你身在廣州，想從深圳的經(jīng)銷商手中買一臺筆記本電腦，沒有人會覺得經(jīng)銷商的“跨區(qū)銷售”觸犯了法律。但在汽