【文章內(nèi)容簡介】 ，在此僅以知識產(chǎn)權的特點加以描述：1）排他性和直接支配性 盛洪：《尋求“保護知識產(chǎn)權”和“反壟斷”的均衡》《中國改革》2003 年第5期。該文認為：產(chǎn)權本身就有壟斷含義，因為排他性地占有就是獨占。只是對某一物的產(chǎn)權，并不妨礙別人對另一物的占有，從而不妨礙卻有利于市場競爭。同時，因為排他是有成本的，依個人之力，有“排他不夠”的問題，所以產(chǎn)權制度，即政府提供產(chǎn)權保護的制度，就因降低了排他成本而使產(chǎn)權的行使變得有效。知識產(chǎn)權在兩個方面不同于一般的產(chǎn)權：一是知識的排他性低于一般物品，它很容易被復制，因此知識產(chǎn)權是需要政府特殊創(chuàng)立的；二是知識產(chǎn)權的壟斷性更強，因為它涉及人為設計的某一類物品，它們具有同一物理的、或化學的、或生物的機理。2）用益性3）客體為特定的智力成果或商業(yè)標識知識產(chǎn)權濫用的界定（1）知識產(chǎn)權濫用的定義：本文參考閆新對知識產(chǎn)權濫用的定義，“知識產(chǎn)權濫用為民事權利濫用之一種，指的是權利人在行使知識產(chǎn)權時超出了法律所允許的范圍或者正當?shù)慕缦?，不適當?shù)財U張了壟斷權的范圍，或憑借合法壟斷進一步謀求非法壟斷或優(yōu)勢競爭地位，從而導致權利的不正當利用，損害了他人或社會公共利益的情形。 閆新：《論知識產(chǎn)權濫用的反壟斷法的規(guī)則—“由思科訴華為”案談起》中國政法大學碩士學位論文（2）濫用知識產(chǎn)權的構成要件：然而僅有定義還是不夠的，判斷一個企業(yè)的行為到底是不是濫用知識產(chǎn)權的行為還需要從以下的幾個方面進行推定：1）有否違反權利不得濫用原則，超出了適當?shù)慕缦?。權利不得濫用原則屬民法原則，要求民事主體要處理好個人利益和社會利益之間的矛盾。適當?shù)慕缦薨ǚ山缦藓驼斀缦迌煞矫妗?）有否破壞競爭。不管是知識產(chǎn)權還是反壟斷法，二者的根本目的都在于保護競爭，保護消費者的權益。劃分知識產(chǎn)權行使的行為是否正確，關鍵在于其是否對市場競爭具有破壞性。3）有否損害他人和社會的公共利益。知識產(chǎn)權從根本上說是一種私權，權利主體總會為自己謀取更多的個人利益。然而，在行使知識產(chǎn)權時如果損害了他人和社會的公共利益時，這個行為就是違法的，也構成濫用知識產(chǎn)權的行為。微軟的行為屬于濫用知識產(chǎn)權根據(jù)本以上幾點分析微軟的行為，本文認為，其行為是屬于濫用知識產(chǎn)權的。首先，微軟的行為超越了法律的界限。微軟享有操作系統(tǒng)和微軟辦公軟件的著作權，如果用戶使用非正版軟件，微軟拒絕予以更新，當然無可厚非。但是，微軟現(xiàn)在不僅不予更新，而且在用戶的電腦里黑屏提示和顯示非經(jīng)請求的信息，侵害了用戶的權益。雖然著作權法允許著作權人采取必要的技術手段保護著作權，但必須以不侵害他人的合法權利為前提。是否進行破壞性操作不是判斷微軟行為是否合法的要素，實施這一行為本身就是違法的。再有，就是其反競爭性，所謂的正版驗證計劃即“黑屏”，給予廣大的用戶以心理壓力，而在中國的絕大部分電腦使用者，尤其是個人用戶，都是微軟的客戶。微軟在中國市場上是毫無爭議的市場霸主，市場份額遠遠超出50%，因為沒有選擇的余地，所以無論價格高低、無論打擊盜版嚴格與否，都沒有競爭對手能對其構成威脅?；谶@種壟斷地位，微軟不斷的提醒等于逼迫用戶購買正版，從而排除其它企業(yè)的競爭，以達到自己的商業(yè)目標。最后，就是微軟行為損害了用戶和社會的公共利益，本文認為，微軟之所以之前長期不采取大力度打擊盜版行動甚至放任盜版的行為，其實是一種變相的低價傾銷，企圖通過盜版占領市場，是用戶對其產(chǎn)品產(chǎn)生依賴性，但現(xiàn)在以保護知識產(chǎn)權為借口而再次擴大市場占有率，無疑是濫用知識產(chǎn)權來牟取壟斷利潤，并且這種壟斷利潤是建立在損害他人和社會的公共利益的基礎上的。微軟公司行為中保護知識產(chǎn)權和反壟斷法的沖突保護知識產(chǎn)權和反壟斷法的沖突，正是這次微軟“黑屏”行為能夠在中國引起如此之大反響的關鍵所在，然而這個沖突并不僅僅表現(xiàn)在這次的事件中，而是貫穿微軟的所有行為。知識產(chǎn)權的保護并不等同于權利人不受反壟斷法的約束。微軟擁有軟件的知識產(chǎn)權，這不與反壟斷法沖突，然而微軟卻利用自己的市場支配地位、濫用知識產(chǎn)權，尤其是網(wǎng)絡效應，大大的制約了市場的創(chuàng)新和公平競爭。在軟件領域中，微軟既是裁判又是球員，再加上其典型的“黑洞”戰(zhàn)略，構成了保護知識產(chǎn)權的借口來維護自己的壟斷地位，從而與反壟斷法產(chǎn)生激烈的沖突，反壟斷法的基本精神就是保護競爭。三、對我國《反壟斷法》的思考與啟示（一）我國反壟斷法的必要性和現(xiàn)狀分析制定《反壟斷法》的必要性在《反壟斷法》頒布之前，我國涉及反壟斷的法律分散且執(zhí)法機并不統(tǒng)一。一方面，現(xiàn)行的反壟斷立法大多以規(guī)章、地方性法規(guī)的形式體現(xiàn)，分散在價格法、反不正當競爭法、招投標法以及國家各部委對壟斷問題所作的行政性法規(guī)和眾多規(guī)范性文件之中。如1989年國家體改委、國家計委等聯(lián)合發(fā)布的《關于企業(yè)兼并的暫行辦法》，國家工商行政管理局1993年發(fā)布的《關于禁止公用企業(yè)限制競爭行為的若干規(guī)定》等 李榮亮 施能斌 《反壟斷法立法的必要性和可行性》。因此，在缺少基本法的情況下，難以要求各個部門的立法統(tǒng)一，各個地方性法規(guī)規(guī)定也相互不同，這些法規(guī)的解釋也缺少相應的標準。因此，沒有一部基本法，這必將影響法律的統(tǒng)一性和完整性的問題。另一方面，我國缺少一個獨立和權威的反壟斷執(zhí)法機關。在此之前，并沒有一個統(tǒng)一的反壟斷執(zhí)法機構，對反壟斷立法主要是由各部門根據(jù)其職責針分別地規(guī)定各種壟斷現(xiàn)象。同時各行政部門為獲取法案執(zhí)行權，進而獲得相應的機構設置權和財權，都在努力爭取立法主導權。在這種情況下，導致了壟斷行為的法律責任難以明確。因此，為了建立一個公平、競爭、統(tǒng)一的市場秩序，我國需要一部適合國情且具有可行性的反壟斷法。在經(jīng)過14年的立法進程，于2008年8月1日，我國《反壟斷法》正式施行?！斗磯艛喾ā番F(xiàn)狀分析《反壟斷法》的頒布實施，無論是對于我國法制的完善還是市場經(jīng)濟的推進都有著里程碑的意義。作為確立市場競爭基本規(guī)則，維護市場秩序的一部重要法律，反壟斷法的出臺有利于保護公平競爭，鼓勵創(chuàng)新發(fā)展，形成和諧有序的競爭環(huán)境；有利于維護消費者利益和社會公共利益。反壟斷法的制定和頒布將是我國建立健全社會主義經(jīng)濟制度和建設社會主義法律體系的重要標志。但是，我國現(xiàn)行的《反壟斷法》仍然有很多地方需要改進。（1）沒有制定《反壟斷法》相關細則。到目前為止，《反壟斷法》一共只有8章57條，對于一部規(guī)范市場經(jīng)濟基本秩序的法律來說，如此短的篇幅顯然是不夠的。因此，許多規(guī)則就帶有很強的原則性，顯得龐統(tǒng)和抽象，很多方面都需要進一步細化。粗線條的立法難以勾勒出細線條的社會生活，法律在“無法可依”的情況下甚至會成為一紙空文。因此，《反壟斷法》已經(jīng)有被虛化的危險，其在實施過程中所遇到的阻力重