【文章內容簡介】 這種行為將其在某個市場的競爭優(yōu)勢不公平地輻射到被搭售的產品或服務的市場上。一般說來，從事搭售行為的企業(yè)在市場上具有支配地位，否則搭售是難以實行的。由于搭售行為對市場競爭有著明顯的不利影響，許多國家在反壟斷法中均將搭售作為壟斷行為之一種加以禁止。[7]美國司法部和聯邦貿易委員會1995年4月6日聯合發(fā)布的《知識產權許可的反托拉斯執(zhí)法指導意見》指出，如搭售行為同時具備以下三個特征，將受到執(zhí)法機關的追究：一是賣方在主標的產品的市場上擁有市場和支配力；二是搭售對所搭售商品的市場競爭有不利影響；三是搭售所帶來的利益小于其對競爭造成的損害。而歐洲法院則認為，那些為保持以招牌為象征的經銷網絡的特點和經營所必需的監(jiān)督條款不構成限制競爭，在其列舉的可行的特許經營合同條款中，要求被特許人履行僅在根據特許人指定裝修的場所經銷貨物的義務；在允許被特許人從其他被特許人進貨的條件下，規(guī)定特許人自己或其指定其為供貨人。可見，無論是美國聯邦貿易委員會還是歐洲法院在對待這一問題時，都是以合理性原則和利益平衡原則作為判斷該行為是否違法的依據的。由于特許經營是“一攬子許可”，涉及統(tǒng)一的商業(yè)形象及信譽，因此，在特許經營中，特許人可能在合同中要求被特許人接受實際并不需要的設備、產品或服務項目。判斷特許經營中的搭售行為是否合理、合法，應考慮以下幾方面：第一，特許人有沒有濫用市場優(yōu)勢地位；第二，被搭售的商品或者服務若分開銷售，是否有損于商品的性能或者使用價值；第三，是否客觀上足以發(fā)生限制市場競爭的結果。2．限制轉售價格是指一方當事人責成另一方當事人只能以固定的價格出售有關商品的協(xié)議及其相應行為。包括：“(l)出賣之一方(主要系生產者，但也可能為銷售者)對交易相對人向第三人銷售之價格(即轉售價格)以各種方式加以限制或約定之行為。(2)出賣之一方非僅對于交易相對人限制或約定轉售價格，更要求其對于向其購買者再為出售時之銷售價格(即再轉售價格)亦予以約束或限制之行為?！?[8]303由于固定的零售價格阻礙了零售機構之間的價格競爭，并且由于經營更有效的零售商并不能將自己的高效率帶來的好處擴展至消費者，消費者由此只能忍受固定了的較高價格，因此，各國立法無不以自身違法的理由明文禁止該種行為。1980年美國聯邦最高法院在加利福尼亞州啤酒零售商訴米德卡爾鋁公司一案中明確表示縱向固定價格的非法性，“本法庭一貫認為維持零售價格的做法是非法或限制貿易?！睔W盟4087/88號規(guī)則第5條規(guī)定：“下列限制性約定不符合第85條第3款的規(guī)定，為具有反競爭性質的限制行為，因而不能獲得類別豁免:……(5)限定專營人的產品銷售價格。但是，如果只是對產品的銷售價格提出建議，不具有約束力，則為法律允許。”在上述案例和規(guī)定中，維持轉售價格被立法所禁止，但是有些國家的立法也規(guī)定了一些豁免條件。例如德國“反限制競爭法”規(guī)定，特許經營合同如果出于促進技術完美、保證產品質量等原因而維持轉售價格，可以得到聯邦卡爾特局的批準，并豁免適用“反限制競爭法”。法國“價格規(guī)則”明令禁止維持轉售價格，但法院判決認為，在特許經營領域，特許權人為維護專營網絡的同一性和聲譽或為了保護消費者的利益，可就轉售價格提出建議。[9] 254255由此可見，價格限制并不絕對為法律所禁止，只有當價格限制具備了“不合理地限制了競爭”這一損害后果條件時，方屬違法。3．區(qū)域限制即特許人授予被特許人區(qū)域獨占權，在該區(qū)域內不再許可其他人經營特許業(yè)務，同時被特許人也被限制在合同中指定的場所進行營業(yè)活動，不得擅自擴大經營規(guī)?；蛄硗幗洜I。[10]地區(qū)限制不僅限制了被特許人從事與特許人同類競爭的產品，限制了被特許人自由從事同類產品經營的權利，還限制了其他被特許人的商業(yè)自由權，排除了其他被特許人在該區(qū)域銷售產品，使被特許人避免了品牌內部的競爭。在美國聯邦和州的立法中并未規(guī)定特許經營中的限制競爭行為，但其判例說明了對特許經營限制競爭行為適用法律的變化。1977年以前，法院對特許人為被特許人規(guī)定的地區(qū)限制、客戶限制（位置限制除外）一律使用自身違法原則，即違反美國《謝爾曼法》第1條。但在1977年一個案例審理中，法院改變了過去的判例，代之以“合理原則”，即根據該許可合同地區(qū)限制的目的以及該種限制對商業(yè)所產生的影響進行判決。當然，地域性的限制也是有某些好處的，比如對被特許人的地域保護可以防止其他人在該地域內“免費搭車”，從其廣告、服務等投資中獲得不正當利益，以鼓勵被特許人更大的投資。4．回授條款指在知識產權許可協(xié)議中，被許可人同意將其對許可人技術所作的改進再許可給許可人使用。在特許經營合同中常常包含回授條款?；厥跅l款在一定程度上具有促進競爭的積極因素，比如：促進被許可人對被許可技術所作改進的傳播、增強許可人傳播被許可技術的積極性、增強在相關技術或創(chuàng)新市場上的競爭和提高質量、增加許可人創(chuàng)新的刺激等。[11]279但另一方面，如果回授條款實質上會影響被許可人從事研究開發(fā)工作的積極性，從而削弱創(chuàng)新市場中的競爭，可能會對競爭產生負面效果。在美國，反托拉斯機構在評估回授條款時的一個重要因素是許可人在相關技術市場和創(chuàng)新市場上是否有支配力。1996年歐共體委員會《技術轉讓規(guī)章》對許可協(xié)議中的回授條款是分別對待的。其中，要求被許可人將其就許可標的所作的后續(xù)改進技術或新應用方法上的權利全部或部分轉讓給許可人的被列人“黑色清單”，對此不予集體豁免，意在防止許可人獲得對新技術的壟斷性控制。而要求被許可人就其對許可標的做出的改進和新應用給予許可人非獨占性的許可，同時許可人也就其后續(xù)改進技術給予被許可人許可的被列人“白色清單”。這里的關鍵就是看這種條款對于市場競爭及創(chuàng)新的影響程度。由此可見，只要與市場競爭規(guī)則相悖的回授條款就應當予以限制。雖然，被特許人是在特許使用的專利技術的基礎上發(fā)展出新的技術的，但該技術凝結了被特許人的智慧，其價值是被特許人創(chuàng)造出來的，而新技術價值的體現又與原有專利技術是分不開的。所以為保護特許權人的利益，可以約定被特許人只能在一定范圍內實施該技術，并給予特許權人一定經濟補償，或將該技術以合理的價格轉讓給特許權人，但這應當是在平等基礎上的協(xié)商一致，而不應在特許經營合同中做出違反平等互利原則的帶有強制性的規(guī)定。就被特許人而言，新技術產生后，應當通知特許權人，這是被特許人的義務，但僅限于此。若一定要求被特許人將新技術回授給特許權人或其指定的企業(yè)，結果勢必造成特許權人的技術壟斷，進而造成行業(yè)壟斷，這在各國的反壟斷法、反托拉斯法中都是被禁止的。在特許經營中，出于保護所擁有的知識產權、統(tǒng)一商譽及保證收益的需要，有些限制競爭行為是必須的，如上述四種行為。但是由于在特許經營實際運作中特許方控制著特許經營所涉及的以知識產權為主的經營許可權，可以利用優(yōu)勢地位設置苛刻條件，容易濫用權利，這在實踐中已經成為特許經營存在的主要問題。[6]因此，正確對這些限制競爭行為的效力做出判斷，才能使這些限制競爭行為既獲得存在的合法依據，又被規(guī)定合法存在的限度。這是我國在制定反壟斷法時應注意的一點。三、我國特許經營反壟斷法規(guī)制的立法構想（一）我國