【正文】 約關系，對被特許人經(jīng)營中的特定領域、經(jīng)營訣竅和培訓，特許人有義務提供或保持持續(xù)的興趣；被特許人的經(jīng)營是由特許人所有和控制下的一個共同標記、經(jīng)營模式和（或）過程之下進行的，并且被特許人從自己的資源中對其業(yè)務進行投資。據(jù)統(tǒng)計，2000年美國特許經(jīng)營銷售額達8000億美元，占全國零售市場的40%，美國人每4美元開支中就有1美元是在特許經(jīng)營店中消費的。一、特許經(jīng)營概念和法律特征1865年，美國勝家(Singer)縫紉機公司開發(fā)出了一種先進的縫紉機，公司決定采用一種新的分銷方法，在全國范圍內(nèi)招募被特許者，由被特許者獨立投資建立銷售網(wǎng)點，公司將帶有“勝家”商標的縫紉機授權給被特許者來銷售，同時負責對被特許者進行銷售技巧指導。西方有人稱之為“本世紀最有活力的經(jīng)營方式”。淺談商業(yè)特許經(jīng)營中的反壟斷法律問題 摘要：商業(yè)特許經(jīng)營，作為現(xiàn)代營銷中一種“雙贏”的高級經(jīng)營模式，以其獨特的經(jīng)營優(yōu)勢顯現(xiàn)出強大的生命力，在營銷業(yè)中占有日益重要的地位，近年來我國也出現(xiàn)了大批外來及本土的特許經(jīng)營企業(yè)，但也涉及極為復雜的限制競爭問題。改革開放后我國經(jīng)濟逐步卷入世界經(jīng)濟體系，國際上一些大型特許經(jīng)營組織相繼進入我國開展業(yè)務；伴隨特許經(jīng)營的全球化浪潮，國內(nèi)的特許經(jīng)營企業(yè)也悄然興起，并且大有蓬勃發(fā)展之勢。通過這種新的經(jīng)營方式，消費者很快接受了公司的產(chǎn)品，公司的銷售額大增。為了更詳細、具體的了解特許經(jīng)營這一行之有效的營銷方法，下面將從特許經(jīng)營的概念和基本法律特征兩方面對此模式進行剖析。[2]2歐洲特許經(jīng)營協(xié)會聯(lián)盟(EFF)在其章程中對特許經(jīng)營作了如下定義：它“是一種建立在有獨立的法律、經(jīng)濟地位的企業(yè)之間緊密的和不斷發(fā)展的合作關系基礎之上的營銷產(chǎn)品、服務、技術的營銷網(wǎng)絡。[3]1415我國商務部于2004年12月31日頒布的《商業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》第2條將特許經(jīng)營定義為：“特許經(jīng)營是指通過簽訂合同，特許人將有權授予他人使用的商標、商號、經(jīng)營模式等經(jīng)營資源，授予被特許人使用；被特許人按照合同約定在統(tǒng)一經(jīng)營體系下從事經(jīng)營活動，并向特許人支付特許經(jīng)營費。由此，可將之歸納為：特許經(jīng)營是指特許權人將其所有的商標、商號、專利和專有技術、經(jīng)營方式和服務模式等無形財產(chǎn)，通過合同形式授予被特許人使用，被特許人按照協(xié)議約定的條件和地域范圍使用相關的無形財產(chǎn)、繳納一定的費用，并獨立承擔法律義務和責任的經(jīng)營模式。其基本法律特征主要表現(xiàn)在：1．特許經(jīng)營中的核心是特許權問題根據(jù)特許經(jīng)營的性質(zhì)，特許人必須具有注冊商標、商號、產(chǎn)品、專利和獨特的可傳授的經(jīng)營管理技術或訣竅。特許人和被特許人是兩個獨立的法律主體，都是獨立經(jīng)營、自負盈虧的企業(yè)。特許人與被特許人以特許經(jīng)營協(xié)議為紐帶，雙方的權利義務也在特許經(jīng)營協(xié)議中明確，特許人授權被特許人使用上述知識產(chǎn)權而被特許人作為對價要以某種方式向特許人支付特許使用費或提成費。而對被特許人來說，其加盟特許經(jīng)營在提升特許權人的商譽中，則希望得到經(jīng)濟利益的最大化。[4]從以上對特許經(jīng)營的概念和基本法律特征的表述可以看出：知識產(chǎn)權是特許經(jīng)營的核心。特許人為了保護其知識產(chǎn)權、維護專營網(wǎng)絡的同一性和聲譽，常常對被特許人作一些限定性的規(guī)定。限制競爭的行為人在未提高效率的基礎上輕而易舉地獲取利潤，并削弱打擊各種有效競爭，不利于社會公共利益、消費者權益的保護，是市場經(jīng)濟健康發(fā)展的障礙。（二）特許經(jīng)營中幾種限制競爭行為的法律分析1．搭售指特許方在銷售一種產(chǎn)品或者簽訂特許權協(xié)議時，強制性地要求受許方同時購買另一種商品的行為。由于搭售行為對市場競爭有著明顯的不利影響，許多國家在反壟斷法中均將搭售作為壟斷行為之一種加以禁止。由于特許經(jīng)營是“一攬子許可”，涉及統(tǒng)一的商業(yè)形象及信譽，因此，在特許經(jīng)營中，特許人可能在合同中要求被特許人接受實際并不需要的設備、產(chǎn)品或服務項目。(2)出賣之一方非僅對于交易相對人限制或約定轉(zhuǎn)售價格，更要求其對于向其購買者再為出售時之銷售價格(即再轉(zhuǎn)售價格)亦予以約束或限制之行為。但是，如果只是對產(chǎn)品的銷售價格提出建議，不具有約束力，則為法律允許。[9] 254255由此可見，價格限制并不絕對為法律所禁止，只有當價格限制具備了“不合理地限制了競爭”這一損害后果條件時，方屬違法。1977年以前，法院對特許人為被特許人規(guī)定的地區(qū)限制、客戶限制（位置限制除外）一律使用自身違法原則，即違反美國《謝爾曼法》第1條。在特許經(jīng)營合同中常常包含回授條款。1996年歐共體委員會《技術轉(zhuǎn)讓規(guī)章》對許可協(xié)議中的回授條款是分別對待的。由此可見，只要與市場競爭規(guī)則相悖的回授條款就應當予以限制。若一定要求被特許人將新技術回授給特許權人或其指定的企業(yè)，結(jié)果勢必造成特許權人的技術壟斷，進而造成行業(yè)壟斷，這在各國的反壟斷法、反托拉斯法中都是被禁止的。這是我國在制定反壟斷法時應注意的一點。隨后，榮華雞、狗不理等也相繼開展特許經(jīng)營。作為國內(nèi)存在時間并不長但發(fā)展極為迅速的特許經(jīng)營模式，我國對特許經(jīng)營的立法已經(jīng)滯后于特許經(jīng)營市場的發(fā)展。政府對特許經(jīng)營活動本身的管理，旨在從政府管理的角度出發(fā)，明確特許經(jīng)營的定義、性質(zhì)、主體等問題，建立適應特許經(jīng)營發(fā)展需要的各項管理制度，如市場準入制度、信息披露制度、配套管理制度等。另外，《商業(yè)特許經(jīng)營管理條例》（以下簡稱《條例》）也于2007年5月1日起正式施行。比如：《條例》第12條特別規(guī)定：特許人和被特許人應當在特許經(jīng)營合同中約定，被特許人在特許經(jīng)營合同訂立后一定期限內(nèi)，可以單方解除合同。明確規(guī)定特許人應當自首次訂立特許經(jīng)營合同之日起15日內(nèi)，向商務主管部門備案，并規(guī)定了備案的程序以及備案時應當提交的文件、資料，并將備案的特許人名單在政府網(wǎng)站上公布和及時更新。因此，制定一部專門的反壟斷法，對特許經(jīng)營中的限制競爭行為做出專門規(guī)定已是形勢所需。美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會和一些州政府雖然都制定了一系列保障特許經(jīng)營權的法律規(guī)范，但這些法規(guī)著重于對特許經(jīng)營的具體組織章程、操作規(guī)范等方面的規(guī)定；而反托拉斯法以及知識產(chǎn)權法的有關規(guī)定則對特許經(jīng)營關系中可能出現(xiàn)的反壟斷行為（如縱向限制行為等）只作原則性規(guī)定，具體的則通過判例法機制賦予法官自由裁量的權力。這樣一種多層次、立體式的網(wǎng)絡狀法律保護體系，可以更好地調(diào)整特許經(jīng)營。目前，我國特許經(jīng)營中存在著各種壟斷行為，僅僅用《反不正當競爭法》第6條和第7條加以禁止是遠遠不夠的。3．豁免制度設計所謂反壟斷法適用除外制度，也叫適用豁免，系指在某些領域?qū)δ承┨囟ㄊ马棽贿m用反壟斷法的制度。對豁免制度的操作應遵循“合理性原則”、“競爭性原則”、“消費者利益原則”。簡言之，這些限制都是為了維護和發(fā)展特許經(jīng)營制度所必需的，是為了確保特許經(jīng)營效率所必要的。因而競爭性原則是指特許經(jīng)營中的限制性條款是為了加強整個特許經(jīng)營體系的競爭實力，帶動相關市場的競爭性，從而進一步促進和提高競爭機制，真正實現(xiàn)有效競爭。消費者利益原則是指特許經(jīng)營中的限制性條款是為了在最大程度上維護消費者的利益，使消費者在龐大特許經(jīng)營體系的任一環(huán)節(jié)中都能獲得品質(zhì)如一的商品。我國關于特許經(jīng)營的立法尚不完備，盡快制定相關的法律法規(guī)是刻不容緩的。[15