【正文】 約關(guān)系，對被特許人經(jīng)營中的特定領(lǐng)域、經(jīng)營訣竅和培訓(xùn)，特許人有義務(wù)提供或保持持續(xù)的興趣；被特許人的經(jīng)營是由特許人所有和控制下的一個(gè)共同標(biāo)記、經(jīng)營模式和（或）過程之下進(jìn)行的，并且被特許人從自己的資源中對其業(yè)務(wù)進(jìn)行投資。據(jù)統(tǒng)計(jì)，2000年美國特許經(jīng)營銷售額達(dá)8000億美元，占全國零售市場的40%，美國人每4美元開支中就有1美元是在特許經(jīng)營店中消費(fèi)的。一、特許經(jīng)營概念和法律特征1865年，美國勝家(Singer)縫紉機(jī)公司開發(fā)出了一種先進(jìn)的縫紉機(jī)，公司決定采用一種新的分銷方法，在全國范圍內(nèi)招募被特許者，由被特許者獨(dú)立投資建立銷售網(wǎng)點(diǎn)，公司將帶有“勝家”商標(biāo)的縫紉機(jī)授權(quán)給被特許者來銷售，同時(shí)負(fù)責(zé)對被特許者進(jìn)行銷售技巧指導(dǎo)。西方有人稱之為“本世紀(jì)最有活力的經(jīng)營方式”。淺談商業(yè)特許經(jīng)營中的反壟斷法律問題 摘要：商業(yè)特許經(jīng)營，作為現(xiàn)代營銷中一種“雙贏”的高級(jí)經(jīng)營模式，以其獨(dú)特的經(jīng)營優(yōu)勢顯現(xiàn)出強(qiáng)大的生命力，在營銷業(yè)中占有日益重要的地位，近年來我國也出現(xiàn)了大批外來及本土的特許經(jīng)營企業(yè)，但也涉及極為復(fù)雜的限制競爭問題。改革開放后我國經(jīng)濟(jì)逐步卷入世界經(jīng)濟(jì)體系，國際上一些大型特許經(jīng)營組織相繼進(jìn)入我國開展業(yè)務(wù)；伴隨特許經(jīng)營的全球化浪潮，國內(nèi)的特許經(jīng)營企業(yè)也悄然興起，并且大有蓬勃發(fā)展之勢。通過這種新的經(jīng)營方式，消費(fèi)者很快接受了公司的產(chǎn)品，公司的銷售額大增。為了更詳細(xì)、具體的了解特許經(jīng)營這一行之有效的營銷方法，下面將從特許經(jīng)營的概念和基本法律特征兩方面對此模式進(jìn)行剖析。[2]2歐洲特許經(jīng)營協(xié)會(huì)聯(lián)盟(EFF)在其章程中對特許經(jīng)營作了如下定義：它“是一種建立在有獨(dú)立的法律、經(jīng)濟(jì)地位的企業(yè)之間緊密的和不斷發(fā)展的合作關(guān)系基礎(chǔ)之上的營銷產(chǎn)品、服務(wù)、技術(shù)的營銷網(wǎng)絡(luò)。[3]1415我國商務(wù)部于2004年12月31日頒布的《商業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》第2條將特許經(jīng)營定義為：“特許經(jīng)營是指通過簽訂合同，特許人將有權(quán)授予他人使用的商標(biāo)、商號(hào)、經(jīng)營模式等經(jīng)營資源，授予被特許人使用；被特許人按照合同約定在統(tǒng)一經(jīng)營體系下從事經(jīng)營活動(dòng)，并向特許人支付特許經(jīng)營費(fèi)。由此，可將之歸納為：特許經(jīng)營是指特許權(quán)人將其所有的商標(biāo)、商號(hào)、專利和專有技術(shù)、經(jīng)營方式和服務(wù)模式等無形財(cái)產(chǎn)，通過合同形式授予被特許人使用，被特許人按照協(xié)議約定的條件和地域范圍使用相關(guān)的無形財(cái)產(chǎn)、繳納一定的費(fèi)用，并獨(dú)立承擔(dān)法律義務(wù)和責(zé)任的經(jīng)營模式。其基本法律特征主要表現(xiàn)在：1．特許經(jīng)營中的核心是特許權(quán)問題根據(jù)特許經(jīng)營的性質(zhì)，特許人必須具有注冊商標(biāo)、商號(hào)、產(chǎn)品、專利和獨(dú)特的可傳授的經(jīng)營管理技術(shù)或訣竅。特許人和被特許人是兩個(gè)獨(dú)立的法律主體，都是獨(dú)立經(jīng)營、自負(fù)盈虧的企業(yè)。特許人與被特許人以特許經(jīng)營協(xié)議為紐帶，雙方的權(quán)利義務(wù)也在特許經(jīng)營協(xié)議中明確，特許人授權(quán)被特許人使用上述知識(shí)產(chǎn)權(quán)而被特許人作為對價(jià)要以某種方式向特許人支付特許使用費(fèi)或提成費(fèi)。而對被特許人來說，其加盟特許經(jīng)營在提升特許權(quán)人的商譽(yù)中，則希望得到經(jīng)濟(jì)利益的最大化。[4]從以上對特許經(jīng)營的概念和基本法律特征的表述可以看出：知識(shí)產(chǎn)權(quán)是特許經(jīng)營的核心。特許人為了保護(hù)其知識(shí)產(chǎn)權(quán)、維護(hù)專營網(wǎng)絡(luò)的同一性和聲譽(yù)，常常對被特許人作一些限定性的規(guī)定。限制競爭的行為人在未提高效率的基礎(chǔ)上輕而易舉地獲取利潤，并削弱打擊各種有效競爭，不利于社會(huì)公共利益、消費(fèi)者權(quán)益的保護(hù)，是市場經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展的障礙。（二）特許經(jīng)營中幾種限制競爭行為的法律分析1．搭售指特許方在銷售一種產(chǎn)品或者簽訂特許權(quán)協(xié)議時(shí)，強(qiáng)制性地要求受許方同時(shí)購買另一種商品的行為。由于搭售行為對市場競爭有著明顯的不利影響，許多國家在反壟斷法中均將搭售作為壟斷行為之一種加以禁止。由于特許經(jīng)營是“一攬子許可”，涉及統(tǒng)一的商業(yè)形象及信譽(yù)，因此，在特許經(jīng)營中，特許人可能在合同中要求被特許人接受實(shí)際并不需要的設(shè)備、產(chǎn)品或服務(wù)項(xiàng)目。(2)出賣之一方非僅對于交易相對人限制或約定轉(zhuǎn)售價(jià)格，更要求其對于向其購買者再為出售時(shí)之銷售價(jià)格(即再轉(zhuǎn)售價(jià)格)亦予以約束或限制之行為。但是，如果只是對產(chǎn)品的銷售價(jià)格提出建議，不具有約束力，則為法律允許。[9] 254255由此可見，價(jià)格限制并不絕對為法律所禁止，只有當(dāng)價(jià)格限制具備了“不合理地限制了競爭”這一損害后果條件時(shí)，方屬違法。1977年以前，法院對特許人為被特許人規(guī)定的地區(qū)限制、客戶限制（位置限制除外）一律使用自身違法原則，即違反美國《謝爾曼法》第1條。在特許經(jīng)營合同中常常包含回授條款。1996年歐共體委員會(huì)《技術(shù)轉(zhuǎn)讓規(guī)章》對許可協(xié)議中的回授條款是分別對待的。由此可見，只要與市場競爭規(guī)則相悖的回授條款就應(yīng)當(dāng)予以限制。若一定要求被特許人將新技術(shù)回授給特許權(quán)人或其指定的企業(yè)，結(jié)果勢必造成特許權(quán)人的技術(shù)壟斷，進(jìn)而造成行業(yè)壟斷，這在各國的反壟斷法、反托拉斯法中都是被禁止的。這是我國在制定反壟斷法時(shí)應(yīng)注意的一點(diǎn)。隨后，榮華雞、狗不理等也相繼開展特許經(jīng)營。作為國內(nèi)存在時(shí)間并不長但發(fā)展極為迅速的特許經(jīng)營模式，我國對特許經(jīng)營的立法已經(jīng)滯后于特許經(jīng)營市場的發(fā)展。政府對特許經(jīng)營活動(dòng)本身的管理，旨在從政府管理的角度出發(fā)，明確特許經(jīng)營的定義、性質(zhì)、主體等問題，建立適應(yīng)特許經(jīng)營發(fā)展需要的各項(xiàng)管理制度，如市場準(zhǔn)入制度、信息披露制度、配套管理制度等。另外，《商業(yè)特許經(jīng)營管理?xiàng)l例》（以下簡稱《條例》）也于2007年5月1日起正式施行。比如：《條例》第12條特別規(guī)定：特許人和被特許人應(yīng)當(dāng)在特許經(jīng)營合同中約定，被特許人在特許經(jīng)營合同訂立后一定期限內(nèi)，可以單方解除合同。明確規(guī)定特許人應(yīng)當(dāng)自首次訂立特許經(jīng)營合同之日起15日內(nèi)，向商務(wù)主管部門備案，并規(guī)定了備案的程序以及備案時(shí)應(yīng)當(dāng)提交的文件、資料，并將備案的特許人名單在政府網(wǎng)站上公布和及時(shí)更新。因此，制定一部專門的反壟斷法，對特許經(jīng)營中的限制競爭行為做出專門規(guī)定已是形勢所需。美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)和一些州政府雖然都制定了一系列保障特許經(jīng)營權(quán)的法律規(guī)范，但這些法規(guī)著重于對特許經(jīng)營的具體組織章程、操作規(guī)范等方面的規(guī)定；而反托拉斯法以及知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的有關(guān)規(guī)定則對特許經(jīng)營關(guān)系中可能出現(xiàn)的反壟斷行為（如縱向限制行為等）只作原則性規(guī)定，具體的則通過判例法機(jī)制賦予法官自由裁量的權(quán)力。這樣一種多層次、立體式的網(wǎng)絡(luò)狀法律保護(hù)體系，可以更好地調(diào)整特許經(jīng)營。目前，我國特許經(jīng)營中存在著各種壟斷行為，僅僅用《反不正當(dāng)競爭法》第6條和第7條加以禁止是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。3．豁免制度設(shè)計(jì)所謂反壟斷法適用除外制度，也叫適用豁免，系指在某些領(lǐng)域?qū)δ承┨囟ㄊ马?xiàng)不適用反壟斷法的制度。對豁免制度的操作應(yīng)遵循“合理性原則”、“競爭性原則”、“消費(fèi)者利益原則”。簡言之，這些限制都是為了維護(hù)和發(fā)展特許經(jīng)營制度所必需的，是為了確保特許經(jīng)營效率所必要的。因而競爭性原則是指特許經(jīng)營中的限制性條款是為了加強(qiáng)整個(gè)特許經(jīng)營體系的競爭實(shí)力，帶動(dòng)相關(guān)市場的競爭性，從而進(jìn)一步促進(jìn)和提高競爭機(jī)制，真正實(shí)現(xiàn)有效競爭。消費(fèi)者利益原則是指特許經(jīng)營中的限制性條款是為了在最大程度上維護(hù)消費(fèi)者的利益，使消費(fèi)者在龐大特許經(jīng)營體系的任一環(huán)節(jié)中都能獲得品質(zhì)如一的商品。我國關(guān)于特許經(jīng)營的立法尚不完備，盡快制定相關(guān)的法律法規(guī)是刻不容緩的。[15