【文章內(nèi)容簡介】 區(qū)的配套法律、 公海生物資源利用與養(yǎng) 護(hù)方面的法律法規(guī)、島嶼權(quán)益歸屬、國際海底礦產(chǎn)資源開 發(fā)管理方面的法律法規(guī)等等。近年來，我國與日本在釣魚島方面的爭端，與菲律 賓在南海權(quán)益方面的爭端均十分突出，上海交通大學(xué)法律碩士學(xué)位論文 中國海警海上執(zhí)法存在的關(guān)題及其對策研究 9 萬方數(shù)據(jù) 其背后的深層次原因之一就是我國在海洋 法律法規(guī)方面的缺失，致使海上維權(quán)執(zhí)法無法可依。二是在專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)涉及軍事 行為方面法律尚留有空白。由于法律依據(jù)的缺失，致使我國對專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)及爭議 海域的他國非法軍事行動(dòng)無法采取有效的應(yīng)對措施。相關(guān)國家的軍事艦船、軍用 飛機(jī)經(jīng)常伺機(jī)窺探我國的情報(bào)，嚴(yán)重?fù)p害了國家權(quán)益和海洋權(quán)益。三是海洋經(jīng)濟(jì) 建設(shè)配套法律法規(guī)不完善。目前 ，我國雖然頒布實(shí)施了多部海洋經(jīng)濟(jì)建設(shè)配套法 律法規(guī)，但涉及海岸帶使用、海洋區(qū)域經(jīng)濟(jì)建設(shè)、海洋綜合開發(fā)利用等方面的法 律內(nèi)容還存在空白，嚴(yán)重制約了海洋經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。這與美國、日本、韓國等發(fā)達(dá) 國家在海洋經(jīng)濟(jì)建設(shè)發(fā)展方面的立法存在較大差距，也與我國海洋經(jīng)濟(jì)大國的地 位不相適應(yīng)。如不加強(qiáng)海洋經(jīng)濟(jì)建設(shè)立法進(jìn)程，海上執(zhí)法管理將缺乏有效的依據(jù)， 將不利于有效維護(hù)我國海洋權(quán)益和海上安全，從而嚴(yán)重制約海洋經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。 第二節(jié)海洋法律過于原則，缺乏操作性 中國海警局成立后，將集中行使原中國漁政、中國海監(jiān)、公安邊防海警、海 關(guān)緝私警察等單位和部門的行政執(zhí)法權(quán)。但由于我國涉海法律多為原則性規(guī)定， 缺少操作性，致使中國海警在實(shí)際執(zhí)法過程中很難定性。如《中華人民共和國領(lǐng) 海及毗連區(qū)法》、《中華人民共和國專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)和大陸架法》等海洋法律法規(guī)，對 海上執(zhí)法主體、外方具體海上活動(dòng)的違法性、違反我國法律法規(guī)的具體處罰措施、 緊追權(quán)的行使等都沒有做出明確規(guī)定。《中華人民共和國領(lǐng)海及毗連區(qū)法》中對 于無害通過制度，除了規(guī)定上海交通大學(xué)法律碩士學(xué)位論文 中國海警海上執(zhí)法存在的關(guān)題及其對策研究 10 萬方數(shù)據(jù) 軍艦不享有無害通過權(quán)外，只是對《聯(lián)合國海洋法公 約》內(nèi)容的簡單羅列，根本沒有涉及無害通過的具體要求、外國軍艦通過領(lǐng)海的 程序，以 及違反無害通過的法律責(zé)任的具體形式。這種情況下，中國海警執(zhí)法人 員很難依據(jù)現(xiàn)有的法律法規(guī)，對非法進(jìn)入我國領(lǐng)海的船只進(jìn)行處罰。而正是由于 法律規(guī)定的原則性太強(qiáng)，缺乏針對性和實(shí)際操作性，致使其適用性不強(qiáng)。中國海 警在實(shí)際執(zhí)法過程中找不到相應(yīng)的具體條款作為其執(zhí)法的依據(jù)。 再如，《中華人民共和國漁業(yè)法》第四十八條對海上執(zhí)法時(shí)在特定情形下的 特定違規(guī)行為可行使暫扣漁船的強(qiáng)制權(quán)作了原則性規(guī)定，但《中華人民共和國漁 業(yè)法實(shí)施細(xì)則》并沒有對強(qiáng)制措施的細(xì)節(jié)問題作出具體規(guī)定。如果中國海警對違 規(guī)漁船不實(shí)施暫扣，因?yàn)榇傲鲃?dòng)性大 等原因，事后很難加以處理。但如果實(shí)施 暫扣，將面臨如何辦理暫扣手續(xù)、暫扣的期限如何界定、暫扣地點(diǎn)如何選定、暫 扣期間由誰負(fù)責(zé)管理、暫扣期間管理發(fā)生的費(fèi)用由誰承擔(dān)、暫扣期間如果船只受 損或財(cái)產(chǎn)遺失由誰負(fù)責(zé)等一系列問題。 82022 年 ，一 艘浙江籍漁船在休漁期違規(guī) 在上海海域從事拖網(wǎng)作業(yè)，被上海漁政部門查獲并實(shí)施暫扣。暫扣期間，船上人 員均撤離。期間遇到臺風(fēng)，致使?jié)O船不幸沉沒。事故發(fā)生后漁船船主找到漁政部 門討要說法。事件雖然最終得到解決，但充分暴露了海上行政執(zhí)法部門在暫扣漁 船方面存在的法律依據(jù)缺失。 上海交通大學(xué)法律碩士學(xué)位論文 中國海警海上執(zhí)法存在的關(guān)題及其對策研究 11 萬方數(shù)據(jù) 第三節(jié)海洋 法律效力等級不高，銜接不到位 一方面，我國現(xiàn)行海洋法體系沒有上升到《憲法》高度。目前，我國海洋法 律在國家根本法《憲法》幾乎沒有，在基本法律中也沒有涉及?，F(xiàn)有的海洋法律 法規(guī)基本上是屬于效力等級較低的法律法規(guī)和規(guī)章。這樣就使得我國海洋法律體 系缺乏整體性和合理性。因?yàn)槿鄙偕衔环ǖ囊罁?jù)，致使很難制定完善下位法，造 8 姜忠溪：《關(guān)于漁業(yè)海上執(zhí)法若干問題的思考》，載《福建水產(chǎn)》， 2022 年 3 月第 1 期，第 88 頁。 成了海洋法始終處于比較低的效力等級，不能給中國海警海上執(zhí)法提供強(qiáng)有力的 法律支撐。另一方面，各海洋單行 法之間存在交叉、重疊甚至是沖突的現(xiàn)象。雖 然目前中國海警局在形式上基本統(tǒng)一了海上執(zhí)法，但其執(zhí)法的依據(jù)是還是由公安 部、農(nóng)業(yè)部、海關(guān)總署、國家海洋局等部門分別負(fù)責(zé)起草或制定。各單行法律法 規(guī)之間缺乏溝通協(xié)調(diào)，致使各單行法之間存在一定程度的交叉、重疊，甚至是沖 突的現(xiàn)象，很難進(jìn)行有效銜接。這就造成了中國海警在海上執(zhí)法時(shí)無所適從。 第四節(jié)地方立法和配套法規(guī)欠缺 近年來，我國頒布和修改了許多海洋法律法規(guī)。而法律法規(guī)要落到實(shí)處，就 需要地方立法和相關(guān)配套法規(guī)的支撐。但縱觀我國的地方立法和相關(guān)配套法規(guī)， 明顯沒有跟上前 進(jìn)的步伐。有的地方立法已經(jīng)非常陳舊，不符合時(shí)代的發(fā)展和海 洋發(fā)展的實(shí)際，但卻仍然在實(shí)施。這就造成法律適用上存在諸多的問題。國家的 立法要真正發(fā)揮作用，就需要地方配套立法來落實(shí)，這樣才能有效發(fā)揮法律在海 洋管理方面的作用。如落實(shí)法律所需的經(jīng)費(fèi)、機(jī)構(gòu)組建、人員配置等，以及國家 法律適用的具體實(shí)施細(xì)則等。而由于地方立法沒有及時(shí)跟上，使得國家立法因?yàn)? 不具有實(shí)際操作性和針對性而無法有上海交通大學(xué)法律碩士學(xué)位論文 中國海警海上執(zhí)法存在的關(guān)題及其對策研究 12 萬方數(shù)據(jù) 效施行，進(jìn)而國家的法律法規(guī)成為了一種象 征，甚至可以說是一張白紙，無法實(shí)現(xiàn)法律的真正落地。 第五節(jié)海洋法律行政與刑事責(zé)任界定模糊 我國 現(xiàn)行海洋法律體系對行政和刑事責(zé)任只作出了原則性的規(guī)定，海上執(zhí)法 機(jī)關(guān)很難清楚地區(qū)分行政和刑事責(zé)任的界限。行政立法規(guī)定方面，如《中華人民 共和國海洋環(huán)境保護(hù)法》第 91 條規(guī)定，違反該法規(guī)定，對造成重大海洋環(huán)境污 染事故，致使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失或者人身傷亡嚴(yán)重后果的，依法追究刑事責(zé) 任?！吨腥A人民共和國海洋工程條例》第 50 條、 52 條分別對圍填海工程中使用 非環(huán)境填充材料和海洋油氣礦產(chǎn)資源勘探開發(fā)中違法排放從而造成海洋環(huán)境污 染事故，規(guī)定依法對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員追究刑事責(zé)任。第 56 條又參照《中 華人民共和國海洋環(huán)境保護(hù)法》第 91 條更進(jìn)一步予以強(qiáng)調(diào)規(guī)定。 刑事立法規(guī)定方面，《中華人民共和國刑法》第 33 339 條規(guī)定的重大環(huán)境污染 事故罪，就是以特定行為的實(shí)施違反國家規(guī)定為前提。根據(jù)《中華人民共和國刑 法》第 96 條規(guī)定，國家規(guī)定不僅包括全國人大及其常委會制定的法律和決定， 也包括國務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定和行政措施，發(fā)布的決定和命令?！吨腥A人 民共和國刑法》第 13 條還規(guī)定，情節(jié)顯著輕微危害不大的不認(rèn)為是犯罪。這說 明，違法行為只有在社會危害性達(dá)到一定程度時(shí)才進(jìn)入刑法的調(diào)控領(lǐng)域，達(dá)不到 犯罪程度的行為 多數(shù)以行政違法來處理。由此可見，認(rèn)定某一違法行為的危害性 是否達(dá)到犯罪的程度，是區(qū)分行為性質(zhì)是行政違法還是刑事違法的關(guān)鍵。而我國 海洋法律中所涉及的“重大事故”、“重大損失”、“嚴(yán)重后果”等一些模糊性、不 具有現(xiàn)實(shí)操作性的犯罪構(gòu)成量化標(biāo)準(zhǔn)，主觀性強(qiáng)，缺乏切實(shí)明確可操作性的內(nèi)容， 使得執(zhí)法者在實(shí)際辦案中難以掌握，無法實(shí)現(xiàn)行政執(zhí)法與刑事執(zhí)法的有效對接。 這就造成了很多情況下，中國海警本應(yīng)按照刑事案件辦理，但事實(shí)上卻常常以行 政處罰來代替。上海交通大學(xué)法律碩士學(xué)位論文 中國海警海上執(zhí)法存在的問題及其對策研究 13 萬方數(shù)據(jù) 第三章中國海警海上執(zhí)法過程中存在的不足 從上述分析中，我們可以清楚地認(rèn)識 到，我國海洋法律法規(guī)的不健全、不完 善，嚴(yán)重制約了中國海警海上維權(quán)執(zhí)法。因此，我國必須加快海洋立法工作的步 伐，為中國海警海上執(zhí)法提供強(qiáng)有力的依據(jù)。同時(shí)，我們也要看到，除了海洋法 律法規(guī)不健全制約中國海警海上執(zhí)法順利開展外，中國海警自身法律定位上也存 在一些問題。主要表現(xiàn)在： 第一節(jié)中國海警海上執(zhí)法主體資格沒有法定化 新的中國海警局雖然已經(jīng)組建，但迄今為止，我國沒有任何一部法律法規(guī)賦 予中國海警局海上執(zhí)法主體地位。這就導(dǎo)致了中國海警在海上執(zhí)法時(shí)的法律主體 地位沒有得到法律的明確規(guī)定，致使中國海警海上執(zhí)法主體 資格沒有法定化。這 就造成中國海警海上執(zhí)法本身的合法性受到嚴(yán)重質(zhì)疑。日本海上保安廳于 1948 年 5 月 1 日成立， 1948年 4 月 27 日，日本國會通過了《海上保安廳法》，并以法 律的形式確定了海上保安廳的行政執(zhí)法主體地位。執(zhí)法主體資格法定化后，執(zhí)法 主體本身才具有合法性，在具體執(zhí)法過程中才可以做到有法可依，確保其在執(zhí)法 過程中的法律地位的合法性。同時(shí)，以法律的形式規(guī)定統(tǒng)一執(zhí)法隊(duì)伍的性質(zhì)、職 能、任務(wù)、職責(zé)、組織機(jī)構(gòu)，以及執(zhí)法程序、與其鄰近機(jī)構(gòu)關(guān)系等，對于海上執(zhí) 法順利開展也至關(guān)重要。 上海交通大學(xué)法律碩士學(xué)位論文 中國海警海上執(zhí)法存在的關(guān)題及其對策研究 14 萬方數(shù)據(jù) 第二節(jié)中國海警與司法部門缺乏 有效的對接機(jī)制 中國海警海上行政執(zhí)法應(yīng)加強(qiáng)與刑事司法對接，一個(gè)重要原因就是，如果海 上違法行為已經(jīng)達(dá)到《刑法》所規(guī)定的犯罪標(biāo)準(zhǔn)，具有嚴(yán)重社會危害性，那么應(yīng) 該適用刑事法律關(guān)系進(jìn)行調(diào)整。而目前中國海警局由于實(shí)施的是機(jī)構(gòu)先行組建， 而相關(guān)的配套法律法規(guī)并沒有及時(shí)跟上，致使中國海警局與司法部門尚未建立起 有效的對接機(jī)制，包括中國海警局是否擁有刑事偵查權(quán)，負(fù)責(zé)案件起訴的人民檢 察院如何確定，負(fù)責(zé)審判的人民法院如何確定等。這都需要重新制定法律予以進(jìn) 一步明確。 此外，《刑事訴訟法》并沒有明確規(guī)定中國海警局是偵查機(jī)關(guān)。 中國海警局 如作為偵查機(jī)關(guān)而享有刑事執(zhí)法權(quán)，其定位是承襲原公安部邊防海警和海關(guān)緝私 警察的“公安機(jī)關(guān)”的范疇，還是由法律專門創(chuàng)設(shè)一種獨(dú)立的警種作為偵查機(jī)關(guān)， 這些都有待進(jìn)一步加強(qiáng)立法予以明確。 第三節(jié)中國海警海上執(zhí)法缺乏法定警察權(quán)依據(jù) 原國家海洋局及其中國海監(jiān)、農(nóng)業(yè)部中國漁政在進(jìn)行海上執(zhí)法時(shí)均沒有警察 權(quán)。海關(guān)緝私警察僅對海上走私類案件擁有警察權(quán)。公安邊防海警是海上唯一全 面行使治安和刑事執(zhí)法權(quán)的機(jī)構(gòu)?！豆矙C(jī)關(guān)海上執(zhí)法工作規(guī)定》第三條規(guī)定， 沿海公安邊防總隊(duì)、海警支隊(duì)和海警大隊(duì)辦理海上治安案件和刑事案件， 分別行 使地（市）級人民政府公安機(jī)關(guān)、縣級人民政府公安機(jī)關(guān)和公安派出所相應(yīng)的職 權(quán)。 9這說明公安部賦予了公安邊防海警全面的海上執(zhí)法權(quán)，公安邊防海警有權(quán) 9《公安機(jī)關(guān)海上執(zhí)法工作規(guī)定》第三條，中華人民共和國公安部令第 94 號，自 2022 年 12 月 1 日起施 行 上海交通大學(xué)法律碩士學(xué)位論文 中國海警海上執(zhí)法存在的關(guān)題及其對策研究 15 萬方數(shù)據(jù) 按照《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》和《公安機(jī)關(guān)辦理行政案件程序規(guī)定》 行使刑事、行政強(qiáng)制權(quán)以及法律、法規(guī)規(guī)定的由公安機(jī)關(guān)行使的其他職權(quán)。以上 海海警支隊(duì)為例，《公安機(jī)關(guān)海上執(zhí)法工作規(guī)定》頒布實(shí)施后，陸續(xù)辦理了幾十 起治安和刑事案件。治安案件辦理方面： 2022 年 2 月 23 日上午，劉小會等 4 人 在上海九段沙海域因漁業(yè)捕撈糾紛毆打韓九榮等 4 人。經(jīng)鑒定，韓九榮等 4 人均 為輕微傷。上海邊防總隊(duì)海警一大隊(duì)依據(jù)《中華人民共和國治安管理處罰法》相 關(guān)條款，決定對犯有毆打他人的劉小會等 4 人分別處以行政拘留 7 日，并處 300 元罰款。 2022 年 3 月 14 日下午，上海漁政 31008 船在崇明北港水道正常執(zhí)法過 程中，遭遇浙江籍男子凌傳西駕船阻礙，并向漁政執(zhí)法人員投擲鐵棍、磚塊和刀 具等。后上海海警支隊(duì)依據(jù)《中華人民共和國治安管理處罰法》第五十條第一款 第二項(xiàng)、第十九條第四項(xiàng)規(guī)定，決定對犯 有阻礙執(zhí)行公務(wù)的凌傳西處以行政拘留 3 日的處罰。刑事案件辦理方面： 2022 年 5 月 2 日，蘇灌南漁 18089 號漁船漁民 潘萬通等人與浙椒漁 5132 號漁船船員蘇方亮等在上海九段沙以東水域，因捕撈 糾紛發(fā)生持械斗毆，致使蘇灌南漁 18089 號漁船漁民孫全英左臂尺骨遠(yuǎn)段骨折， 蘇方亮腰一椎壓縮性骨折、腰二左橫突性骨折。經(jīng)鑒定，孫全英、蘇方亮均為輕 傷。上海邊防總隊(duì)海警支隊(duì)將案件辦結(jié)后交由浦東新區(qū)人民檢察院提起公訴。潘 萬通等 4 人被浦東新區(qū)人民法院以故意傷害罪判處有期徒刑 1 年，緩刑 1 年。上 述案例充分說明，公安邊防海警在 海上全面行使了陸上公安機(jī)關(guān)的行政和刑事執(zhí) 法權(quán)。 公安邊防海警并入國家海洋局后，雖然對外以中國海警局名義執(zhí)法，但因其 已不屬于公安部管轄的一支現(xiàn)役部隊(duì)，其警察屬性也將隨之消失。這也就意味著 中國海警局在海上執(zhí)法時(shí)不能再行使警察權(quán)，也不能依據(jù)相關(guān)法律法規(guī)對