【正文】 FANG DATA 文獻(xiàn)鏈接 中國(guó)海警海上執(zhí)法存在的問(wèn)題及其對(duì)策研究 作者： 劉圣榜 學(xué)位授予單位： 上海交通大學(xué) 。他們?cè)陂_題報(bào)告會(huì) 上提出的建議和指點(diǎn)對(duì)我完成論文寫作提供了很大的幫助，理清了論文寫作的思 路，指明了論文寫作的方向。 二十一世紀(jì)是海洋的世紀(jì)，為了實(shí)現(xiàn)我國(guó)的海洋戰(zhàn)略和規(guī)劃，有效維護(hù)海洋 權(quán)益和海洋安全，我們必須盡快完善海洋法律法規(guī)，積極推進(jìn)中國(guó)海警海上統(tǒng)一 執(zhí)法。因?yàn)樵趯?shí)際海事管理方面，中國(guó)海事與隸屬于國(guó)家海洋局的中 國(guó)海監(jiān)有很多相同或相似之處，可以在中國(guó)所有領(lǐng)海范圍內(nèi)代表國(guó)家行使管理 、 監(jiān)督、巡查等職權(quán)。這樣既可以解決以行政處罰代替刑事處罰的問(wèn)題，維護(hù)法律的權(quán)威 性，也可以有效遏制海上違法犯罪行為的發(fā)生。這樣既可以 理順指揮關(guān)系，也可以有效解決中國(guó)海警行政復(fù)議和行政訴訟應(yīng)對(duì)或應(yīng)訴主體不 明晰的問(wèn)題。但在實(shí)際海上執(zhí)法時(shí)會(huì)遇到諸如行政復(fù)議、 行政訴訟責(zé)任不清的問(wèn)題。完全按照陸上執(zhí)法程序來(lái)進(jìn)行海上執(zhí)法 ，會(huì)造 成諸多的弊端。 第二節(jié)中國(guó)海警海上執(zhí)法主體地位法定化，全面賦予其警察權(quán) 由于中國(guó)海警組建時(shí)間不長(zhǎng)，相關(guān)的法律法規(guī)配套還沒(méi)能及時(shí)跟上，致使中 國(guó)海警作為海上執(zhí)法主體的合法性遭到質(zhì)疑，造成海上執(zhí)法無(wú)法依法開展。因此，只有做到海上強(qiáng)制措施明確具體，中國(guó)海警才能依法妥善處理 海上各類違法犯罪行為。 14 二、 加強(qiáng)法律法規(guī)的修改工作，有效解決海上執(zhí)法主體不明確的問(wèn)題 。這就需要加強(qiáng)海 洋經(jīng)濟(jì)立法，從法律的層次上來(lái)規(guī)范各類海洋經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，使得中國(guó)海警在海上執(zhí) 法時(shí)能做到有法可依，而不是無(wú)所適從，從而有效推進(jìn)海洋經(jīng)濟(jì)全面、協(xié)調(diào)、可 持續(xù)發(fā)展。《海洋基本法》作為海洋 法律體系的上位法，在整個(gè)海上海交通大學(xué)法律碩士學(xué)位論文 中國(guó)海警海上執(zhí)法存在的問(wèn)題及其對(duì)策研究 萬(wàn)方數(shù)據(jù) 20 洋法律體系中起統(tǒng)籌協(xié)調(diào)和基礎(chǔ)規(guī)范作用，地位特 殊、作用重大，因此立法宜早不宜遲，否則海洋法律體系中不同條文間交叉打架 上海交通大學(xué)法律碩士學(xué)位 論文 中國(guó)海警海上執(zhí)法存在的關(guān)題及其對(duì)策研究 萬(wàn)方數(shù)據(jù) 和法律空白并存的問(wèn)題將越積越多，越來(lái)越嚴(yán)重。沒(méi)有相應(yīng)的明 確的法律法 規(guī)支撐，中國(guó)海警海上執(zhí)法就會(huì)變成無(wú)法可依，執(zhí)法工作也就無(wú)從談起，更談不 上有效維護(hù)國(guó)家海洋權(quán)益和海上安全。同時(shí)，海上執(zhí)法過(guò)程中也經(jīng)常會(huì)遇到涉嫌違法船只逃避 檢查、抗拒檢查現(xiàn)象，執(zhí)法人員很難對(duì)涉嫌違法船只進(jìn)行有效攔截。而船舶又是海上執(zhí)法管理的主要對(duì)象，這就造成了中國(guó) 海警海上執(zhí)法內(nèi)容的嚴(yán) 重不完整。因此， 一旦 3 個(gè)海警分局和 11 個(gè)海警總隊(duì)或海警支隊(duì)在海上執(zhí)法時(shí)遇到行政復(fù)議或行 政訴訟，因中國(guó)海警局沒(méi)有實(shí)際運(yùn)行的組織機(jī)構(gòu)，其上級(jí)主管部門很難予以認(rèn)定。 w 從中國(guó)海警局的領(lǐng)導(dǎo)體制上看，其屬于實(shí)行中央垂直領(lǐng)導(dǎo)的行政機(jī)關(guān)。上 述案例充分說(shuō)明，公安邊防海警在 海上全面行使了陸上公安機(jī)關(guān)的行政和刑事執(zhí) 法權(quán)。經(jīng)鑒定，韓九榮等 4 人均 為輕微傷。 中國(guó)海警局 如作為偵查機(jī)關(guān)而享有刑事執(zhí)法權(quán)，其定位是承襲原公安部邊防海警和海關(guān)緝私 警察的“公安機(jī)關(guān)”的范疇，還是由法律專門創(chuàng)設(shè)一種獨(dú)立的警種作為偵查機(jī)關(guān)， 這些都有待進(jìn)一步加強(qiáng)立法予以明確。這 就造成中國(guó)海警海上執(zhí)法本身的合法性受到嚴(yán)重質(zhì)疑。由此可見，認(rèn)定某一違法行為的危害性 是否達(dá)到犯罪的程度，是區(qū)分行為性質(zhì)是行政違法還是刑事違法的關(guān)鍵。 第五節(jié)海洋法律行政與刑事責(zé)任界定模糊 我國(guó) 現(xiàn)行海洋法律體系對(duì)行政和刑事責(zé)任只作出了原則性的規(guī)定，海上執(zhí)法 機(jī)關(guān)很難清楚地區(qū)分行政和刑事責(zé)任的界限。 第四節(jié)地方立法和配套法規(guī)欠缺 近年來(lái)，我國(guó)頒布和修改了許多海洋法律法規(guī)?，F(xiàn)有的海洋法律 法規(guī)基本上是屬于效力等級(jí)較低的法律法規(guī)和規(guī)章。但如果實(shí)施 暫扣，將面臨如何辦理暫扣手續(xù)、暫扣的期限如何界定、暫扣地點(diǎn)如何選定、暫 扣期間由誰(shuí)負(fù)責(zé)管理、暫扣期間管理發(fā)生的費(fèi)用由誰(shuí)承擔(dān)、暫扣期間如果船只受 損或財(cái)產(chǎn)遺失由誰(shuí)負(fù)責(zé)等一系列問(wèn)題。但由于我國(guó)涉海法律多為原則性規(guī)定， 缺少操作性，致使中國(guó)海警在實(shí)際執(zhí)法過(guò)程中很難定性。二是在專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)涉及軍事 行為方面法律尚留有空白。海洋立法，或者說(shuō)是中國(guó)海警執(zhí)法依據(jù)方面存在著缺陷和 不足，使得中國(guó)海警的海上執(zhí)法缺乏明確有效的法律依據(jù)，不利于中國(guó)海警海上 執(zhí)法工作順利開展。 公開性原則。 合理性原則。五 是海上執(zhí)法的國(guó)際性。因?yàn)樾姓绦蛩獙?shí)現(xiàn)的不僅僅是形式上的公正，最終 是為了 實(shí)現(xiàn)實(shí)體上的公正。 與一般的陸上行政執(zhí)法相比，中國(guó)海警海上執(zhí)法具有特殊性。上海交通大學(xué)法律碩士學(xué)位論文 中國(guó)海警海上執(zhí)法存在的關(guān)題及其對(duì)策研究 7 萬(wàn)方數(shù)據(jù) 第二節(jié)中國(guó)海警海上執(zhí)法的特點(diǎn)及原則 我國(guó)涉海洋法律制度的法律淵源主要有： 第一，全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)作為國(guó)家最高立法機(jī)構(gòu)制定的海洋 法律。為整合海上執(zhí)法力量，全面提升海上執(zhí)法效能， 2022 年 3 月 14日，第十二屆全國(guó)人民代表大會(huì)第一次會(huì)議批準(zhǔn)了《國(guó)務(wù)院機(jī)構(gòu)改革 和職能轉(zhuǎn)變方案》和《國(guó)務(wù)院關(guān)于部委管理的國(guó)家局設(shè)置的通知》（國(guó)發(fā) 〔 2022〕 15 號(hào)），設(shè)立國(guó)家海洋局 （ 副部級(jí)），為國(guó)土資源部管理的國(guó)家局。截止 2022 年底，全國(guó) 11 個(gè)沿海省、自治區(qū)、直轄市設(shè) 有 20 個(gè)海警支隊(duì)。 4 和先?。骸稖\析我國(guó)現(xiàn)行海洋執(zhí)法體制問(wèn)題和改革思路》，載《海洋開發(fā)與管理》， 2022 年第 4 期，第 42頁(yè)。 4 在當(dāng)時(shí)的歷史條件下，這種分散的執(zhí)法 體制也曾為我國(guó)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展做出了積極貢獻(xiàn)。 要推進(jìn)海洋戰(zhàn)略，建設(shè)海洋強(qiáng)國(guó)，必須要維護(hù)好國(guó)家海洋權(quán)益和海洋安全。 依據(jù)《聯(lián)合國(guó)海洋法公約》中 200 海里專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)制度和大陸架制度，中國(guó) 管轄海域面積達(dá)到 353. 7 萬(wàn)平方公里。由于中國(guó)海警局為新設(shè)機(jī)構(gòu)，在本文之前，許多 專家學(xué)者主要是對(duì)海上執(zhí)法體制進(jìn)行研究，涉及中國(guó)海警局海上執(zhí)法 的內(nèi)容相對(duì)較少。上海交通大學(xué) 學(xué)位論文版權(quán)使用授權(quán)書 萬(wàn)方數(shù)據(jù) 學(xué)位論文作者簽名 ： 指導(dǎo)教師簽名 : 本學(xué)位論文作者完全了解學(xué)校有關(guān)保留、使用學(xué)位論文的規(guī)定， 同意學(xué)校保留并向國(guó)家有關(guān)部門或機(jī)構(gòu)送交論文的復(fù)印件和電子版， 允許論文被查閱和借閱。本 人完全意識(shí)到本聲明的法律結(jié)果由本人承擔(dān)。這些問(wèn)題的存在，嚴(yán) 重制約了中國(guó)海警海上執(zhí)法工作的順利開展，也很難有效維護(hù)國(guó)家海 洋權(quán)益和海上 安全。因此，目前世界上大多數(shù)沿海國(guó)家 都確立了海洋發(fā)展戰(zhàn)略。如今，在黨 的十八大確定的新的戰(zhàn)略思維指引下，相關(guān)機(jī)構(gòu)改革、法律修改與完善、海洋科 研的推進(jìn)、海洋經(jīng)濟(jì)的合理開發(fā)利用等等，已經(jīng)是勢(shì)在必行。恰如和先璨先生所言，我國(guó)的海洋執(zhí)法體制仍是傳統(tǒng)的分散型管理 體制，沒(méi)有一支綜合的海上執(zhí)法力量。 3 涂寬宥：《論我國(guó)海上執(zhí)法力量的整合與構(gòu)建》，載《武警學(xué)院學(xué)報(bào)》， 2022 年第 2 期，第 59 頁(yè)。公安海警船艇統(tǒng)一涂飾 CHINA COAST GUARD 及中國(guó)海警標(biāo)志。 雖然公安邊防海警部隊(duì)在海上執(zhí)法中發(fā)揮了重要作用，但我國(guó)海上分散執(zhí)法 的局面并未得到有效改變。 上海交通大學(xué)法律碩士學(xué)位論文 中國(guó)海警海上執(zhí)法存在的關(guān)題及其對(duì)策研究 6 萬(wàn)方數(shù)據(jù) 7《國(guó)務(wù)院機(jī)構(gòu)改革和職能轉(zhuǎn)變方案》第五點(diǎn)， 最后訪問(wèn)日期： 2022 年 3 月 5 曰。包括《聯(lián)合國(guó)憲章》、《聯(lián)合國(guó) 海洋公約》、《國(guó)際海上避碰規(guī)則》、《國(guó)際海上搜尋救助公約》、《國(guó)際救助公約》、 《便利國(guó)際海上運(yùn)輸公約》、《干預(yù)公海非油類物質(zhì)污染議定書》、《國(guó)際水道測(cè)量 組織公約》、《防止傾倒廢物和其他物質(zhì)污染海洋 公約》等等。由于海上執(zhí)法的特殊性，海上執(zhí)法程序必須具 備嚴(yán)格的規(guī)范性。因此，相比陸上執(zhí)法，海上執(zhí)法難度更大，面臨形勢(shì)更加復(fù)雜。這樣才能有效確保中國(guó)海警海 上執(zhí)法的合法性。同時(shí)，對(duì)任何單位和個(gè)人的違法行為都要給予 追究和處罰，從而確保執(zhí)法的公平正義。 但與發(fā)達(dá)國(guó)家海洋開發(fā)管理立法進(jìn)程相比，我國(guó)的海洋立法工作明顯滯后，還存 在著較大的發(fā)展空間。近年來(lái)，我國(guó)與日本在釣魚島方面的爭(zhēng)端，與菲律 賓在南海權(quán)益方面的爭(zhēng)端均十分突出，上海交通大學(xué)法律碩士學(xué)位論文 中國(guó)海警海上執(zhí)法存在的關(guān)題及其對(duì)策研究 9 萬(wàn)方數(shù)據(jù) 其背后的深層次原因之一就是我國(guó)在海洋 法律法規(guī)方面的缺失，致使海上維權(quán)執(zhí)法無(wú)法可依。 第二節(jié)海洋法律過(guò)于原則，缺乏操作性 中國(guó)海警局成立后，將集中行使原中國(guó)漁政、中國(guó)海監(jiān)、公安邊防海警、海 關(guān)緝私警察等單位和部門的行政執(zhí)法權(quán)。如果中國(guó)海警對(duì)違 規(guī)漁船不實(shí)施暫扣，因?yàn)榇傲鲃?dòng)性大 等原因，事后很難加以處理。目前，我國(guó)海洋法 律在國(guó)家根本法《憲法》幾乎沒(méi)有，在基本法律中也沒(méi)有涉及。這就造成了中國(guó)海警在海上執(zhí)法時(shí)無(wú)所適從。而由于地方立法沒(méi)有及時(shí)跟上，使得國(guó)家立法因?yàn)? 不具有實(shí)際操作性和針對(duì)性而無(wú)法有上海交通大學(xué)法律碩士學(xué)位論文 中國(guó)海警海上執(zhí)法存在的關(guān)題及其對(duì)策研究 12 萬(wàn)方數(shù)據(jù) 效施行，進(jìn)而國(guó)家的法律法規(guī)成為了一種象 征，甚至可以說(shuō)是一張白紙，無(wú)法實(shí)現(xiàn)法律的真正落地。這說(shuō) 明，違法行為只有在社會(huì)危害性達(dá)到一定程度時(shí)才進(jìn)入刑法的調(diào)控領(lǐng)域，達(dá)不到 犯罪程度的行為 多數(shù)以行政違法來(lái)處理。這就導(dǎo)致了中國(guó)海警在海上執(zhí)法時(shí)的法律主體 地位沒(méi)有得到法律的明確規(guī)定，致使中國(guó)海警海上執(zhí)法主體 資格沒(méi)有法定化。 此外，《刑事訴訟法》并沒(méi)有明確規(guī)定中國(guó)海警局是偵查機(jī)關(guān)。治安案件辦理方面： 2022 年 2 月 23 日上午，劉小會(huì)等 4 人 在上海九段沙海域因漁業(yè)捕撈糾紛毆打韓九榮等 4 人。潘 萬(wàn)通等 4 人被浦東新區(qū)人民法院以故意傷害罪判處有期徒刑 1 年，緩刑 1 年。這里涉及到 一個(gè)問(wèn)題， 3 個(gè)海上海交通大學(xué)法律碩士學(xué)位論文 中國(guó)海警海上執(zhí)法存在的關(guān)題及其對(duì)策研究 16 萬(wàn)方數(shù)據(jù) 警分局和 11 個(gè)海警總隊(duì)在海上執(zhí)法時(shí)，如遇到行政復(fù)議和行 政訴訟，其上級(jí)機(jī)關(guān)是國(guó)家海洋局還是中國(guó)海警局？根據(jù)《中華人民共和國(guó)行政 復(fù)議法》第十二條規(guī)定， 對(duì)海關(guān)、金融、國(guó)稅、外匯管理等實(shí)行垂直領(lǐng)導(dǎo)的行政 機(jī)關(guān)和國(guó)家安全機(jī)關(guān)的具體行政行為不服的，向上一級(jí)主管部門申請(qǐng)行政復(fù)議。 11但事實(shí)上，中國(guó)海警局雖然任命了主要領(lǐng)導(dǎo)， 但其并不是一個(gè)實(shí)體運(yùn)作的機(jī)構(gòu)，其與國(guó)家海洋局是兩塊牌子，一個(gè)單位。也就是說(shuō)，對(duì)于出海船舶及其漁民、船民，中國(guó) 海警局沒(méi)有治安管理權(quán)。如在風(fēng)大浪急的情況下，執(zhí)法船與涉嫌違法 船很難靠幫，執(zhí)法人員很難到達(dá)涉嫌違法船上，要求按程序查處就更不可能了， 致使執(zhí)法工作無(wú)法展開。上海交通大學(xué)法律碩士學(xué)位論文 中國(guó)海警海上執(zhí)法存在的問(wèn)題及其對(duì)策研究 萬(wàn)方數(shù)據(jù) 19 第四章加強(qiáng)中國(guó)海警海上執(zhí)法對(duì)策和建議 通過(guò)對(duì)中國(guó)海警海上執(zhí)法依據(jù)和海上執(zhí)法過(guò)程中存在問(wèn)題的分析研究，對(duì)比 美國(guó)、韓國(guó)等發(fā)達(dá)國(guó)家在海上執(zhí)法方面的成功經(jīng)驗(yàn)，本文認(rèn)為，中國(guó)海警要順利 開展海上執(zhí)法，有效維護(hù)海上安全和海洋權(quán)益，應(yīng)該從以下幾個(gè)方面著手加以改 進(jìn)和完善： 第一節(jié)切實(shí)加強(qiáng)海洋法制建設(shè) 海洋法制建設(shè)是中國(guó)海警海上執(zhí)法的前提和基礎(chǔ)。二是要積極推進(jìn)《海洋基本法》出臺(tái)。如不對(duì)海洋經(jīng)濟(jì)活動(dòng)進(jìn)行立法方面的規(guī)范，就 不能保證海洋經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的有序開展，也不利于海洋的安全穩(wěn)定。 上海交通大學(xué)法律碩士學(xué)位論文 中國(guó)海警海上執(zhí)法存在的關(guān)題及其對(duì)策研究 21 萬(wàn)方數(shù)據(jù) 和大陸架的基本權(quán)利和義務(wù)，增設(shè)巡航執(zhí)法制度、涉外海洋調(diào)查管理制度、海上 人工構(gòu)造物管理制度及違反規(guī)定的處罰。針對(duì)我國(guó)現(xiàn)行法律法規(guī)中對(duì)海上執(zhí)法強(qiáng) 制措施規(guī)定過(guò)于原則，在海上執(zhí)法中難以實(shí)際操作的問(wèn)題，建議增加中國(guó)海警海 上行政執(zhí)法強(qiáng)制措施的可操作性和服務(wù)實(shí)戰(zhàn)性，也就是對(duì)于強(qiáng)制措 施在執(zhí)行過(guò)程 中的細(xì)節(jié)問(wèn)題要給予明確細(xì)致的規(guī)定，包括對(duì)違法行為的認(rèn)定和處罰，對(duì)海上犯 罪行為的界定等等，從而使得海上執(zhí)法工作措施得以真正落地，有效提升海上執(zhí) 法的效能。而只有在法 律法規(guī)銜接順暢的條件下，中國(guó)海警海上執(zhí)法才 能得以順利開展，才能切實(shí)維護(hù) 國(guó)家海洋權(quán)益和海上安全。但海上執(zhí)法不同于陸上執(zhí) 法，其有自身的特殊性和專業(yè)性。這在日常行政管理上沒(méi) 有問(wèn)題，因?yàn)橹袊?guó)海警局是虛設(shè)機(jī)構(gòu)。海警 海上執(zhí)法出現(xiàn)的行政復(fù)議和行政訴訟，最終由中國(guó)海警局負(fù)責(zé)受理。此外，要通過(guò)制定相關(guān)法律法規(guī)，進(jìn)一 步明確中國(guó)海警局與司法部門的協(xié)調(diào)對(duì)接，對(duì)海上發(fā)生的構(gòu)成 犯罪的行為依法追 究刑事責(zé)任。同時(shí)，將海軍、環(huán)境保護(hù)部等一些部門的海上執(zhí)法權(quán)全部交由中 國(guó)海警統(tǒng)一實(shí)施。中國(guó)海警海上