【文章內(nèi)容簡介】 文的重復(fù)，節(jié)約立法資源。 現(xiàn)行立法不足在于，雖然《證券投資基金法》既包含了對公募的證券投資基金的調(diào)整，又涉及了對私募的證券投資基金的規(guī)范。但對私募基金的規(guī)范，僅僅通過第一百零一條 (第一百零一條 基金管理公司或者國務(wù)院批準(zhǔn)的其他機(jī)構(gòu)，向特定對象募集資金或者接受特定 對象財產(chǎn)委托從事證券投資活動的具體管理辦法，由國務(wù)院根據(jù)本法的原則另行規(guī)定。 )來體現(xiàn)，是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。由國務(wù)院另行規(guī)定只是權(quán)宜之計，這種做法看似靈活，實際上為私募基金將來的發(fā)展設(shè)置了障礙。私募基金是一柄銳利的 ” 雙刃劍 ” ，一方面我國證券市場的發(fā)展需要它，另一方面它也成為引發(fā)當(dāng)前我國證券市場眾多糾紛和激發(fā)各種異常風(fēng)險的重要根源。但我們不能因為私募基金存在問題就禁止私募基金的發(fā)展，對于私募基金宜 ” 疏 ” 不宜 ” 堵 ” ，正確的態(tài)度是對其進(jìn)行必要的規(guī)范，制定相關(guān)的法律法規(guī)，建立完備的私募基金制度，包括治理機(jī)制、監(jiān)督管理、信用 制度等 。要在法律上確認(rèn)私募基金的合法性以及資金來源的安全性，對私募基金的設(shè)立、持有人、籌集、組織、管理、運(yùn)作、托管、交易、信息披露、監(jiān)管等做出專門的規(guī)定，以最大限度保護(hù)持有人的利益，防止中國的私募基金走彎路，為私募基金的規(guī)范與發(fā)展創(chuàng)造一個寬松的環(huán)境。 二、基金份額持有人的權(quán)利和持有人大會 基金份額持有人是基金市場的基石。他們既是基金財產(chǎn)的主要提供者，也是市場風(fēng)險的主要承擔(dān)者，更是市場交易費(fèi)用的主要支付者?；鸱蓊~持有人的利益是基金管理人與托管人的行為指南，基金份額持有人的意志是影響投資基金運(yùn)作的決定 性力量。從這個意義上說，保護(hù)了基金份額持有人的利益，也就有效保護(hù)了基金市場。只有切實地保護(hù)了基金份額持有人的利益，基金市場才能對基金份額持有人形成強(qiáng)大的吸引力，基金市場才能實現(xiàn)持續(xù)發(fā)展。因此，證券投資基金法的一系列制度設(shè)計都是圍繞這一原則展開，保護(hù)基金份額持有人的利益是證券投資基金法的基本原則。這一原則不僅體現(xiàn)在證券投資基金法中 ” 基金份額持有人權(quán)利及其行使 ” 一章中，而且貫穿于整部基金法律。 與《證券投資基金管理暫行辦法》相比，證券投資基金法的最大特色在于強(qiáng)調(diào)基金份額持有人大會的作用，提升基金份額持有人的 話語權(quán)。如基金份額持有人有權(quán)建議召開基金份額持有人大會，有權(quán)對基金份額持有人大會審議事項行使表決權(quán)等。這樣，基金份額持有人對基金的業(yè)績評價，不僅可以 ” 用腳投票 ” ，也可以 ” 用手投票 ” ，從而使自己的利益更好得到保護(hù)。以下將重點(diǎn)討論基金份額持有人的權(quán)利和基金份額持有人大會。 (一 )基金份額持有人的權(quán)利義務(wù) 由于《證券投資基金法》只對信托型基金做出規(guī)定，我國基金市場上大量存在的基金也是采信托型，因此筆者的討論也僅限于信托型基金?；鸱蓊~持有人是基金出資人、基金財產(chǎn)所有者和基金投資收益的受益人。在信托型基金中 ，基金份額持有人是投資基金信托合同中的受益人，其權(quán)利義務(wù)一般通過委托人與受托人之間的信托合同加以規(guī)定，因此在界定基金份額持有人權(quán)利義務(wù)之前必須先明確基金份額持有人在信托關(guān)系中的法律地位。對于如何解釋基金當(dāng)事人的內(nèi)部法律結(jié)構(gòu)，兩大法系存在著不同的理論和立法模式， [18]但是各國一般都肯定基金份額持有人在基金信托關(guān)系中處于受益人的地位并因而享有受益權(quán)，因此基金份額持有人的權(quán)利實際上圍繞信托關(guān)系中受益人享有的受益權(quán)而展開。 根據(jù)我國《證券投資基金法》、《信托法》的規(guī)定以及信托型基金的特點(diǎn)，基金份額持有人作為 受益人，所享有的權(quán)利主要分為以下三個方面： 信托利益享有權(quán)是基金份額持有人享有的最主要的權(quán)利，也是投資者購買基金份額的主要目的所在。英美信托法下存在 ” 雙重所有權(quán) ” 的現(xiàn)象，雖然受益人對信托財產(chǎn)享有 ” 實質(zhì)所有權(quán) ” ，但是受托人對信托財產(chǎn)享有 ” 名義所有權(quán) ” 并實際控制信托財產(chǎn)的運(yùn)營，受益人必須通過向受托人行使信托收益分配請求權(quán)方能取得信托收益，因此信托利益享有權(quán)實際上就轉(zhuǎn)化為對受托人的請求權(quán)。 [19]大陸法系國家民商法中的所有權(quán)屬于排他性的絕對權(quán)，在同一標(biāo)的物上不能有兩個以上同一內(nèi)容 或性質(zhì)的物權(quán)同時存在，因此并不存在 ” 實質(zhì)所有權(quán) ” 、 ” 名義所有權(quán) ” 的區(qū)分。但是大陸法認(rèn)為權(quán)利的效用表現(xiàn)為請求權(quán)，請求權(quán)在權(quán)利存續(xù)期間可以不斷產(chǎn)生，故而大陸法國家基金份額持有人的信托利益享有權(quán)也表現(xiàn)為對基金管理人 (受托人 )的基金收益分配請求權(quán)等各種請求權(quán)。 根據(jù)《證券投資基金法》第 70 條的規(guī)定，基金份額持有人的信托利益享有權(quán)主要有以下四種： (1)基金財產(chǎn)受益分享權(quán) 證券投資基金所進(jìn)行的投資活動以基金份額持有人利益為中心，基金份額持有人按其持有份額對基金投資活動獲得的收益享有分配請求權(quán)，基金管理人也 應(yīng)當(dāng)按照基金合同確立的基金收益分配方案及時向基金份額持有人分配收益。 (2)剩余基金財產(chǎn)分配權(quán) 當(dāng)基金合同因法定或約定的原因終止并對基金財產(chǎn)進(jìn)行清算時，基金份額持有人便無法再從基金分享收益和取得投資回報，此時基金份額持有人就有權(quán)向清算組請求取得與其持有份額相同比例的清算后的基金剩余財產(chǎn)。 (3)基金份額轉(zhuǎn)讓權(quán) 基金信托利益享有權(quán)在本質(zhì)上是有價證券化的財產(chǎn)權(quán)，并不專屬于某一權(quán)利主體，原則上可以轉(zhuǎn)讓和繼承，因此基金份額持有人享有基金份額轉(zhuǎn)讓權(quán)，有權(quán)通過向他人轉(zhuǎn)讓基金份額的方式移轉(zhuǎn)受益權(quán)。此外經(jīng)證 券監(jiān)管機(jī)構(gòu)核準(zhǔn)后，符合法定上市條件的封閉式基金的基金份額還可以在證券交易所上市交易。 (4)基金份額贖回請求權(quán) 開放式基金的投資者可隨時在基金管理人確立的營業(yè)場所贖回基金，因此基金份額持有人有權(quán)向基金管理人及其代理人請求在加、減有關(guān)費(fèi)用后按贖回日凈值贖回基金份額，除法律規(guī)定的特殊情形外，基金管理人應(yīng)當(dāng)按時支付贖回款項。 基金信托的本質(zhì)是基金財產(chǎn)管理與收益的分割，由基金管理人負(fù)責(zé)基金的投資運(yùn)作，由基金托管人保管基金財產(chǎn)，而基金份額持有人僅享受其利益，因此原則上基金份額持 有人無權(quán)管理基金財產(chǎn)和執(zhí)行基金事務(wù)。但是由于受托人對信托事務(wù)的處理與受益人的利益密切相關(guān)，因此兩大法系信托法制都賦予了受益人一定程度的監(jiān)控權(quán)，包括查閱請求權(quán)、解任請求權(quán)、新受托人選任請求權(quán)、信托終止權(quán)等等。英美信托法認(rèn)為如果全部受益人都具有完全民事行為能力并且合在一起享有全部的信托利益，那么受益人有權(quán)終止信托。大陸法系中的日韓信托法也承認(rèn)自益信托的受益人享有終止權(quán)。 [20] 根據(jù)《信托法》和《證券投資基金法》的有關(guān)規(guī)定，信托型基金份額持有人主要享有以下監(jiān)控權(quán)： (1)基金管理知情權(quán) 賦予基金份額持有人以管理知情權(quán)的目的在于保證持有人能以法定的方式知悉和掌握基金投資運(yùn)作的基本信息，以便于對基金財產(chǎn)的使用實施監(jiān)督?；鸱蓊~持有人有權(quán)了解基金的管理、處分情況，并且享有查閱、復(fù)制、抄錄基金業(yè)務(wù)及財務(wù)狀況資料和文件的權(quán)利。但是為了保守基金運(yùn)作的商業(yè)秘密和防止惡意的基金份額持有人擾亂基金管理，對上述資料和文件的查閱或復(fù)制僅限于已公開披露的基金信息資料。 (2)對基金管理人、基金托管人的解任權(quán)和選任權(quán)信托型基金是一種以信任為基礎(chǔ)委托他人管理財產(chǎn)進(jìn)行投資的制度，一旦這種信任關(guān)系因種種原因發(fā)生變 動，法律便應(yīng)當(dāng)賦予當(dāng)事人解除他們之間信托關(guān)系的權(quán)利。我國法上基金份額持有人行使對基金管理人、基金托管人的解任權(quán)和選任權(quán)有兩種途徑： 第一種途徑是通過基金份額持有人大會解任基金管理人、基金托管人。依據(jù)《證券投資基金法》第 75條的規(guī)定，基金份額持有人大會上經(jīng)參加大會的基金份額持有人所持表決權(quán)的三分之二以上通過，可以通過決議解任基金管理人和基金托管人。在基金管理人、基金托管人退任后，基金份額持有人應(yīng)當(dāng)在六個月內(nèi)通過基金份額持有人大會選任新的基金托管人、基金管理人。 第二種途徑是申請人民法院解任基金管理人、 基金托管人?！蹲C券投資基金法》沒有規(guī)定基金份額持有人可以申請法院解任基金管理人和基金托管人，這在實踐中會帶來一些問題：由于基金份額持有人大會只有在有代表 50%以上基金份額的持有人參加時方可召開，并且解任基金托管人、基金管理人決議的通過比例也要求較高，如果在基金管理人、托管人違反基金目的處分基金財產(chǎn)或者管理運(yùn)用、處分基金財產(chǎn)有重大過失，而多數(shù)基金份額持有人又存在 ” 搭便車 ” 心理的情況下，通過基金份額持有人大會解任基金管理人、基金托管人并不容易?；诨痍P(guān)系的信托本質(zhì)，在《證券投資基金法》沒有相關(guān)規(guī)定的情況下可以 適用《信托法》第 49條第 1 款和第 23 條關(guān)于受益人請求法院解任受托人的規(guī)定。 (3)基金管理方法調(diào)整請求權(quán) 在信托型基金法律關(guān)系中，基金財產(chǎn)的投資運(yùn)作權(quán)屬于基金管理人，基金份額持有人不得隨意干涉基金管理人的投資運(yùn)作，也無權(quán)要求隨意變更基金合同中有關(guān)資產(chǎn)組合方式和投資比例的約定。但是根據(jù)信托法原理，信托財產(chǎn)管理方法的選擇應(yīng)當(dāng)有利于實現(xiàn)信托目的，符合受益人的最大利益。因此，信托財產(chǎn)的管理方法就不應(yīng)當(dāng)是一成不變的，而是應(yīng)當(dāng)根據(jù)實際情況、信托目的、受益人的權(quán)利進(jìn)行必要的調(diào)整。 [21]如果出現(xiàn)當(dāng)事人訂立合同時 未能預(yù)見的特別事由，致使基金財產(chǎn)的管理方法不利于實現(xiàn)基金目的或者不符合基金份額持有人的利益時，也應(yīng)當(dāng)賦予基金份額持有人請求調(diào)整基金管理方法的權(quán)利。雖然《證券投資基金法》對此沒有規(guī)定，但是根據(jù)《信托法》與《證券投資基金法》之間的適用關(guān)系，《信托法》第 21 條特殊情況下受益人有權(quán)要求受托人調(diào)整信托財產(chǎn)管理方法的規(guī)定對于基金關(guān)系當(dāng)事人同樣適用。因此，因訂立基金合同時未能預(yù)見的特別事由，致使基金財產(chǎn)投資的資產(chǎn)組合方式和投資比例不利于實現(xiàn)基金目的或者不符合基金份額持有人的利益時，基金份額持有人有權(quán)要求基金管理人予以調(diào)整 。 (4)基金合同提前終止權(quán) 在普通信托關(guān)系中，除法定終止情形外受益人并無權(quán)單方終止信托。但在投資基金法律關(guān)系中，基金份額持有人的受益人權(quán)利得到了極大的擴(kuò)張，這集中體現(xiàn)在基金份額持有人的基金合同終止權(quán)上：在基金合同有效期屆滿之前，基金份額持有人有權(quán)通過基金份額持有人大會提前終止基金合同。根據(jù)《證券投資基金法》的要求，提前終止基金合同的決定應(yīng)經(jīng)參加基金份額持有人大會的基金份額持有人所持表決權(quán)的三分之二以上通過，并報國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)核準(zhǔn)或備案。 (5)基金合同修改權(quán) 《證券投資基金管理暫行 辦法》曾經(jīng)規(guī)定過基金份額持有人有權(quán)修改基金契約，但是新頒布的《證券投資基金法》并沒有明確規(guī)定基金份額持有人的基金合同修改權(quán)。我們認(rèn)為，依據(jù)私法自治原則，基金關(guān)系當(dāng)事人當(dāng)然完全有權(quán)通過平等協(xié)商對基金合同進(jìn)行修改。但是應(yīng)當(dāng)視修改基金合同所涉及事項的性質(zhì)分別做出規(guī)定：如果修改基金合同涉及的事項是一些非根本的事項的變更，如僅僅變更基金的名稱，或者是這些事項的變更對基金份額持有人有利，比如降低基金管理人、托管人的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，那么，對基金契約涉及該類事項變更只須由基金管理人、托管人達(dá)成一致，并報證券監(jiān)管部門批準(zhǔn)即可，而無須由基金份額持有人會議做出決議。 [22]如果是對有關(guān)基金的運(yùn)作根本事項及持有人利益保護(hù)事項的修改，可以借鑒英國的做法，在基金份額持有人會議上單獨(dú)作為一項議題進(jìn)行表決，如有關(guān)基金投資政策和投資目標(biāo)的改變、基金管理費(fèi)和托管費(fèi)的提高等，而不能將所有的事項籠統(tǒng)地包含在一項修改議題中來表決通過。 [23] 信托法原理上，在受托人因違背管理職責(zé)、處理信托事務(wù)不當(dāng)致使信托財產(chǎn)受到損失時，受益人有權(quán)請求受托人恢復(fù)信托財產(chǎn)的原狀或者賠償信托財產(chǎn)的損失。但是在受托人違反信托目的處分信托財產(chǎn)的情 況下，兩大法系的救濟(jì)方法有所不同。英美信托法上受益人對信托財產(chǎn)享有具有物權(quán)性質(zhì)的 ” 實質(zhì)所有權(quán) ” ，因此如果受讓人明知違反信托目的而接受該財產(chǎn)，則受益人可行使追索權(quán)，直接向受讓人請求返還信托財產(chǎn)，但受