【文章內容簡介】 務費或其他報酬，金額超過了 (A)(假設證券在證券交易所出售 )經(jīng)紀人在通常情況下得到的傭金， (B)(假設證券在二級市場上推銷 )，銷售價格的 2﹪，或 (C)(假設證券通過其他方式出售 )證券買價或賣價的 1﹪。但是，委員會按照保護公共利益和投資者權益的原則允許他收取更高傭金時除外。 香港《單位信托及互惠基金守則》第六條第二十四款：在該計劃每一個財政年度內，每個有關聯(lián)的證券經(jīng)紀所負責的交易，不可相等于或超過該計劃的證券交易總額 50﹪。如果該有關聯(lián)的證券經(jīng)紀為該計劃提供獨 有利益，監(jiān)察委員會可考慮在個別情況下，放寬上述限額。 第三，作為承銷商交易的管制。 這種利益沖突交易發(fā)生在承銷商承銷的證券難于銷售時，承銷商可能將滯銷的證券售于基金而漁利。美國《 1940 年投資公司法》第10 節(jié) (f)一般性地禁止這種與承銷商地交易。 SEC 共制定三個規(guī)則對于承銷商的某些交易進行豁免，其中最重要的是 Rule10f— 3。 美國《 1940 年投資公司法》第 10 節(jié) (f)規(guī)定，在證券包銷或銀團出售期內，一家已注冊的投資公司不得故意購買或以其他方式獲取具有以下特征的證券 (由這家公司發(fā)行的證券除外 )。證券主承銷商是公司的職員、董事、顧問委員會成員、投資顧問或雇員，或者是他們的關聯(lián)人士 (第 12 節(jié) (d)(3)(A)和 (B)所述的公司除外 )，除非在收購這種證券的過程中公司本身擔任發(fā)行人的主承銷商。委員會可以自行頒布條例或根據(jù)他人申請發(fā)布指令，有條件或無條件地對某種交易豁免本小節(jié)的規(guī)定，但是豁免程序及范圍必須符合保護投資者的權益的原則。 (四 )筆者建議 與國外立法相比較，我國證券投資基金法規(guī)對沖突交易的規(guī)定甚為簡陋，不足以防止證券投資基金交易中的有害沖突交易，也不利于鼓勵證券投資基金中的有利沖突交易。 盡管我國財政部《企業(yè)會計準則》和滬深兩市的《股票上市規(guī)則》中均對關聯(lián)人作了明確規(guī)定，但該準則和股票上市規(guī)則均不屬于法律范疇，以致于在我國出現(xiàn)關聯(lián)人士的沖突交易時，無法可依，只能參照規(guī)則執(zhí)行，這是極不利于對證券投資基金管理人關聯(lián)交易監(jiān)管的。因此，筆者建議我國借鑒國外經(jīng)驗，并采納我國《企業(yè)會計準則》和滬深兩市的《股票上市規(guī)則》有關關聯(lián)人和關聯(lián)交易的基本概念，明確將利益沖突交易規(guī)定在《證券投資基金法》中。 +列舉的方式明確基金管理人的關聯(lián)人士的定義。 主觀標準和客觀標準都應采用 。持股份額應明確規(guī)定，持股份額的確定應根據(jù)國內外立法和我國實際 。應明確一個公司 ” 控制 ” 另一公司的具體標準 。關聯(lián)人士應包括自然人、法人、其他組織。 。 應明確規(guī)定交易的三種形式：本人交易、共同交易、代理交易。 。 我國也應采取利益沖突交易準許制，并明確規(guī)定哪些利益沖突交易是絕對禁止的，哪些是相對禁止的，哪些是允許的。 對利益沖突交易的允許應采取實質公正和程序公正，程序公正應包括證監(jiān)會監(jiān)督、基金托管人監(jiān)督、獨立董事監(jiān)督、持有人監(jiān) 督的程序，且應加大證監(jiān)會監(jiān)督的力度。 四、證券投資基金管理市場準入 《證券投資基金法》第 2 條規(guī)定： ” 在中華人民共和國境內，通過公開發(fā)售基金份額募集證券投資基金 (以下簡稱基金 )，由基金管理人管理，基金托管人托管，為基金份額持有人的利益，以資產(chǎn)組合方式進行證券投資活動，適用本法 。本法未規(guī)定的，適用《中華人民共和國信托法》、《中華人民共和國證券法》和其他有關法律、行政法規(guī)的規(guī)定。 ” 第 101 條規(guī)定： ” 基金管理公司或者國務院批準的其他機構，向特定對象募集資金或者接受特定對象財產(chǎn)委托從事證券投資活動的具體管理 辦法，由國務院根據(jù)本法的原則另行規(guī)定。 ” 《證券投資基金法》第 2 條規(guī)定了該法的適用范圍，即適用于 ”公募基金 ” 的投資運作，第 101 條授權國務院對 ” 私募基金 ” 的投資運作依據(jù)該法的原則另行制作管理規(guī)定。 ” 私募基金 ” 是市場人士對 ” 向特定對象募集資金 ” 的習慣性稱謂，對私募的證券投資基金納不納入本法調整、如何調整的問題爭論很大，本法在立法上進行了穩(wěn)妥的處理，即雖未對私募基金直接進行規(guī)定，但又留了一個口子，間接將私募基金納入調整的范圍，這是我國在立法上對爭議較大問題通常所采取的 ” 技術手段 ” 。 既然我國立法者對實踐 中業(yè)已存在的私募基金投資運作管理授權國務院依據(jù)《證券投資基金法》原則另行制定規(guī)章制度，可以看出，私募基金已成為立法者無法忽視的投資方式和投資力量。相應的，基金管理市場準入問題就要從公募基金管理市場準入和私募基金管理市場準入兩方面加以研究。 (一 )當今各國公募基金管理市場準入制度比較 。 目前，我國公募基金管理人只能由經(jīng)證監(jiān)會批準設立的基金管理公司擔任，其他機構均不得從事公募基金管理業(yè)務?！蹲C券投資基金法》第 12 條規(guī)定： ” 基金管理人由依法設立的基金管理公司擔任。擔任基金管理人，應當經(jīng)國務院證券監(jiān)督管理機構核準。 ” 公司成立隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展依次經(jīng)歷了四種立法主義：自由成立主義、特許成立主義、核準成立主義、登記準則主義。我國公司出現(xiàn)較晚，借鑒國外經(jīng)驗，公司的成立在 20 世紀 90 年代之前是采取審批核準主義，20 世紀 90 年代以后，除股份公司之外，其他企業(yè)的成立，原則上適用登記準則主義。我國證券投資市場尚不發(fā)達，基金業(yè)管理尚缺乏經(jīng)驗，故我國《證券投資基金法》采納了審批核準主義，基金管理公司除具備法律所規(guī)定的條件之外，還應經(jīng)過主管機關審批 核準。 當今美國基金業(yè)發(fā)展的主要法律依據(jù)是《 1940 年投資公司法》和《 1940 年投資顧問法》，美國的投資公司相當于我們熟悉的基金，投資顧問相當于基金管理人。美國的投資公司 (基金 )有公募與私募之分，且私募基金已納入《 1940 年投資公司法》調整，美國的投資顧問 (基金管理人 )沒有公募基金管理人和私募基金管理人之分，投資顧問既可管理公墓基金，也可管理私募基金。美國的投資顧問成立采取的是登記準則主義，符合條件者，直接注冊就可成立，無須審核，也有少數(shù)情況下，不登記就可開展投資顧問業(yè)務。 [46] 我國香港 1992 年 12 月修訂的《單位信托及互惠基金守則》 (以下簡稱《守則》 )是調整香港特別行政區(qū)基金投資運作的主要法律依據(jù)。在香港，投資基金被稱為集合投資計劃，包括單位信托和互惠基金。經(jīng)監(jiān)察委員會認可或申請許可的集合投資計劃適用《香港單位信托及互惠基金守則》，屬于公募基金 。未經(jīng)許可的集合投資計劃只能以私募基金形式存在，法律禁止發(fā)行人在香港刊登廣告或邀請公眾投資未經(jīng)許可的集合投資計劃。申請許可的集合投資計劃，除自行管理計劃外，必須委任監(jiān)察委員會接納的管理公司，作為基金管理人?！妒貏t》第五章規(guī)定，管理公司必須符合登記注冊條件且 審批核準才能成立。 [47] 日本 1985 年 6 月修訂的《證券投資信托法》規(guī)定， ” 證券投資信托 ” 是信托型公募基金，除 ” 證券投資信托 ” 外，任何人不得簽訂旨在集合性投資證券的信托契約，明確禁止主要投資于證券的私募基金?！蹲C券投資信托法》第 6 條規(guī)定： ” 任何公司想成為管理公司都必須從大藏省獲得許可證。 ” 可見，日本的基金管理公司成立也應是審批核準主義。 我國臺灣基金業(yè)發(fā)展規(guī)范依據(jù)是《證券投資信托事業(yè)管理規(guī)則》(以下簡稱《規(guī)則》 )，在臺灣， ” 證券投資信托基金 ” 屬于公募基金，只能由 ” 證券投資信托事業(yè) ” 任基金管理人，而 私募基金的主要合法形式是 ” 證券投資顧問事業(yè) ” 。 ” 證券投資顧問事業(yè) ” 經(jīng)批準后可經(jīng)營全權委托投資業(yè)務。該規(guī)則第四條規(guī)定了 ” 證券投資信托事業(yè) ” 的成立須向 ” 證券管理委員會 ” 申請核準，還可從《規(guī)則》第 5 條、第7 條、第 8 條看出，基金管理人的市場準入審核是嚴格的。 從以上幾個國家和地區(qū)的基金管理人的成立立法主義比較來看，證券投資基金市場發(fā)達的地區(qū)，基金管理人的成立立法主義就比較寬松，政府管理也就比較靈活。 。 我國《證券投資基金法》第 13 條規(guī)定了設立基金管理公司需具備的法定條件 ，其中第 2 項規(guī)定：基金管理公司注冊資本不低于一億元人民幣，且必須為實繳貨幣資本 。第 3 項規(guī)定：主要股東具有從事證券經(jīng)營、證券投資咨詢、信托資產(chǎn)管理或者其他金融資產(chǎn)管理的較好的經(jīng)營業(yè)績和良好的社會信譽，最近三年沒有違法記錄，注冊資本不低于三億元人民幣。我國 1997 年頒布的《證券投資基金管理暫行辦法》第 24 條規(guī)定設立基金管理公司，須符合以下條件： (1)主要發(fā)起人為證券公司、信托投資公司 。(2)每個發(fā)起人實收資本不少于 3 億元 。(3)公司的最低實收資本為 1000 萬元。 再來看其他國家和地區(qū)對基金管理人的注冊資本要 求狀況。美國《 1940 年投資顧問法》第 203 節(jié) (c)(1)中列舉了投資顧問注冊成立所應具備的適當內容，沒有注冊資本數(shù)額的限制，可見，成為投資顧問的注冊條件極為寬松，幾乎沒有實質性的門檻。我國香港《單位信托及互惠基金守則》 (b)中規(guī)定管理公司的發(fā)行及實收資本及資本儲備最少須達港幣一百萬元或等值外幣。日本《證券投資信托法》第4 條第 2 款規(guī)定： ” 任何公司，除非是資產(chǎn)額為 5000