【文章內(nèi)容簡介】 更 要求 監(jiān)獄 在行刑的時(shí)候要罪刑相適應(yīng) ，靈活適用減刑與假釋等 刑罰 的執(zhí)行制度 。 罪責(zé)刑相適應(yīng)， 不僅要求刑罰的輕重與犯罪已經(jīng)造成的社會(huì)危害性 （已然之罪） 相一致（報(bào)應(yīng)刑 ，要求做到刑罰的公正 ），而且還要求與預(yù)防犯罪的需要 （即犯罪人的人身危險(xiǎn)性 ， 譴責(zé)或者非難程度 ――責(zé)任 的大小， 即未然之罪 ） 相一致（功利刑 ， 體現(xiàn)刑罰的個(gè)別化和 努力實(shí)現(xiàn)刑罰的功利 ，即預(yù)防犯罪，改造罪犯 ）。 即堅(jiān)持以客觀行為的法益侵害性與主觀意識(shí)的有責(zé)性相結(jié)合的罪行輕重，以及行為主體本身對社會(huì)的潛在威脅和再次犯罪的危險(xiǎn)程度 為量刑的尺度。 ② 本題答案： BCD 7．甲男與乙女于某日中午公開在某公園內(nèi)發(fā)生性關(guān)系，引起游客的極大憤慨，造成惡劣的社會(huì)影響。對甲、乙的行為應(yīng)如何認(rèn)定？（ 2022 年試卷二第 25 題） A．聚眾淫亂罪 B．組織淫穢表演罪 C．尋釁滋事罪 D．無罪 解析：本題主要考查犯罪的概念以及罪刑法定原則。犯罪概念具有形式定義和實(shí)質(zhì)定義，前者強(qiáng)調(diào)犯罪的形式 特征，即 刑事 違法性，旨在反對 法律虛無主義；后者強(qiáng)調(diào)犯罪的實(shí)質(zhì)特 ① 張明楷：《 如何區(qū)分類推解釋與擴(kuò)大解釋 》，載《人民法院報(bào)》 2022 年 12 月 21 日。 ② 參見張明揩 著：《刑法學(xué)》（第三版），法律出版社 2022 年版，第 60 頁。 法律精英從司考開始；版權(quán)所有盜印必究！ 8 征，即社會(huì)危害性，旨在反對法律教條主義。二者大部分情況下是一致的，但也有不一致的情況 。 由于罪刑法定的規(guī)定， 在 發(fā)生沖突的情況下，應(yīng) 首先 考慮 犯罪的形式定義，維護(hù) 犯罪的 刑事違法性 ，即入罪的時(shí)候率先考慮犯罪的刑事違法性 。但是如果一個(gè)行為具有刑事違法性 （形式違法性） ， 而 沒有社會(huì)危害性 （實(shí)質(zhì)違法性） ，我們也可以根據(jù)刑法第 13 條關(guān)于犯罪概念規(guī)定中“但書”部分予以否定 ，認(rèn)為該種行為不符合我國的犯罪構(gòu)成要件（形式與實(shí)質(zhì)相統(tǒng)一的構(gòu)成要件） ，即出罪 ，從而將其排除在刑法 調(diào)整的 范圍之外。 本題中，甲乙的行為雖然具有一定的社會(huì)危害性，但是由于我國刑法中沒有規(guī)定“公然猥褻罪”，所以，只能認(rèn)定為無罪了。 本題 答案： D 8．下列關(guān)于中國刑法適用范圍的說法哪些是錯(cuò)誤的？（ 2022 年試卷二第 56 題） A．甲國公民湯姆教唆乙國公民約翰進(jìn)入中國境內(nèi)發(fā)展黑社會(huì)組織。即使約翰果真進(jìn)入中國境內(nèi)實(shí)施犯罪行為，也不能適用中國刑法對僅僅實(shí)施教唆行為的湯姆追究刑事責(zé)任 B．中國公民趙某從甲國販賣毒品到乙國后回到中國。由于趙某的犯罪行為地不在中國境內(nèi)，行為也沒有危害中國的國家或者國民的利益，所以，不能適用中國 刑法 C． A 國公民丙在中國留學(xué)期間利用暑期外出旅游，途中為勒索財(cái)物，將 B 國在中國的留學(xué)生丁某從東北某市綁架到 C 國，中國刑法可以依據(jù)保護(hù)管轄原則對丙追究刑事責(zé)任 D．中國公民在中華人民共和國領(lǐng)域外實(shí)施的犯罪行為，按照刑法規(guī)定的最高刑為 3年以下有期徒刑的，也可以適用中國刑法追究刑事責(zé)任 解析：本題主要考查刑法的適用范圍 。關(guān)于刑法的適用范圍，我國是采取屬地原則為主，以其他原則為輔的綜合原則，即優(yōu)先考慮屬地原則，在屬地原則不能有效地保護(hù)法益的情況下， 才 采用屬人原則，再不行就采用保護(hù)原則，最后才考慮 采用 普遍管轄原則 （ 這個(gè)原則適用于一些劫持航空器的犯罪、恐怖組織犯罪 、洗錢犯罪、販賣毒品的犯罪、 販賣奴隸罪、 海盜罪 以及種族滅絕罪、反人類罪 、戰(zhàn)爭罪 、侵略罪、 破壞和平罪等 等 。 我國刑法應(yīng)該對國際刑法中所規(guī)定的一些國際性犯罪進(jìn)行國內(nèi)化，通過國內(nèi)立法方式加以確認(rèn)和規(guī)范，但是我國刑法沒有做到這一點(diǎn) ， 導(dǎo)致今后如果遇到這些國際罪行，刑法適用的困難。因此， 我認(rèn)為以后應(yīng)該制定專章來規(guī)定這些國際犯罪 ） 。 本題答案： ABC。 9．某外國商人甲在我國領(lǐng)域內(nèi)犯重婚罪，對甲應(yīng)如何處置？ （ 2022 年試卷二第 3 題） A．適用我國刑法追究其刑事責(zé)任 B．通 過外交途徑解決 C．適用該外國刑法追究其刑事責(zé)任 D．直接驅(qū)逐出境 解析：本題主要考查我國刑法的管轄權(quán)原則， 一定注意屬地管轄權(quán)是優(yōu)先適用的， 這也是一個(gè)國家領(lǐng)土主權(quán)的表現(xiàn)。 本題中，甲的犯罪行為發(fā)生在我國境內(nèi)， 而且他僅僅是商人，而不是外交人員， 當(dāng)然首先適用我國刑法的規(guī)定。 驅(qū)逐出境作為附加刑，是一種刑罰，是不能在未經(jīng)審判的情況下適用的 。 本題答案： A。 10．下列哪些犯罪行為應(yīng)實(shí)行屬地管轄原則？ （ 2022 試卷二第 56 題） A．外國人乘坐外國民航飛機(jī)進(jìn)入中國領(lǐng)空后實(shí)施犯罪行為 B．中國人乘坐外國船舶，當(dāng)船舶行駛于公 海上時(shí)實(shí)施犯罪行為 C．外國人乘坐中國民航飛機(jī)進(jìn)入法國領(lǐng)空后實(shí)施犯罪行為 D．中國國家工作人員在外國實(shí)施我國刑法規(guī)定的犯罪行為 解析：本題主要考查刑法的適用范圍，一定要注意 我國的領(lǐng)土具體包括領(lǐng)空、領(lǐng)海以及領(lǐng)地，尤其是 在我國船舶或者航空器內(nèi)犯罪 ，也 視為在我國領(lǐng)土上犯罪，因?yàn)榇盎蛘吆娇掌魇且粋€(gè)國家的“移動(dòng)領(lǐng)土”。 D 項(xiàng)可以直接適用我國刑法中的屬人原則。 本題答案： AC 11．關(guān)于刑事管轄權(quán)，下列哪些選項(xiàng)是正確的？（ 2022 年試卷二第 51 題） A．甲在國外教唆陳某到中國境內(nèi)實(shí)施綁架行為，中國司法機(jī)關(guān)對甲的教唆犯罪 有刑事管轄權(quán) B．隸屬于中國某邊境城市旅游公司的長途汽車在從中國進(jìn)入 E 國境內(nèi)之后，因爭搶法律精英從司考開始；版權(quán)所有盜印必究！ 9 座位， F 國的湯姆一怒之下殺死了 G 國的杰瑞。對湯姆的殺人行為不適用中國刑法 C．中國法院適用普遍管轄原則對劫持航空器的丙行使管轄權(quán)時(shí)，定罪量刑的依據(jù)是中國締結(jié)或者參加的國際條約 D．外國人丁在中國領(lǐng)域外對中國公民犯罪的，即使按照中國刑法的規(guī)定，該罪的最低刑為 3 年以上 有期徒刑，也可能不適用中國刑法 解析 ： 本題考查的是刑法的空間效力。 A 項(xiàng)考查的是屬地管轄原則。刑法第 6條：“凡在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)犯罪的，除法律 有特別規(guī)定 的以外，都適用本法。凡在中華人民共和國船舶或者航空器內(nèi)犯罪的，也適用本法。犯罪的行為或者結(jié)果 有一項(xiàng)發(fā)生在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)的，就認(rèn)為是在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)犯罪?！逼渲?，犯罪行為包括預(yù)備行為、實(shí)行行為、共同犯罪的部分行為。犯罪結(jié)果包括實(shí)際發(fā)生的結(jié)果、可能發(fā)生的結(jié)果（預(yù)備、未 遂的場合）、共同犯罪的部分結(jié)果。本項(xiàng)甲的犯罪結(jié)果會(huì)發(fā)生在我國境內(nèi)，因此我國司法機(jī)關(guān)對此有管轄權(quán)。因此， A 項(xiàng)表述正確。 B 項(xiàng)考查的是屬地管轄原則。根據(jù)刑法第 6條，懸掛我國國旗的船舶和航空器屬于我國領(lǐng)域，但不包括國際列車， 也不包括國際長途汽車 （即地面交通工具的“國籍”不影響管轄權(quán)） 。因此，發(fā)生在境外的長途汽車上的外國人之間的犯罪，不適用我國刑法。因此， B 項(xiàng)表述正確。 C 項(xiàng)考查的是普遍管轄原則。刑法第 9條：“對于中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約所規(guī)定的罪行，中華人民共和國在所承擔(dān)條約義務(wù)的范圍內(nèi)行使刑事管轄權(quán)的，適用本法?！蔽覈鴮H條約所規(guī)定的罪行行使 普遍 管轄權(quán)，但適用的是我國刑法，而非國際條約。 當(dāng)然，這涉及一個(gè)國際犯罪國內(nèi)化的問題，我國刑法應(yīng)該盡快在刑法 典 中列專章來規(guī)定國際犯罪或者專門制定一部國際刑法，以應(yīng)對一些我 國刑法所沒有規(guī)定的國際犯罪， 以避免刑法的漏洞，適應(yīng)國際潮流。 例如，販賣（男）奴隸罪 ， 侵略罪、 種族滅絕罪等 20多種犯罪 。 ① 因此， C 項(xiàng)表述錯(cuò)誤。 D 項(xiàng)考查的是保護(hù)管轄原則。刑法第 8條：“外國人在中華人民共和國領(lǐng)域外對中華人民共和國國家或者公民犯罪，而按本法規(guī)定的最低刑為三年以上有期徒刑的，可以適用本法，但是按照犯罪地的法律不受處罰的除外 ?！弊⒁膺@里有個(gè)“按照犯罪地的法律不受處罰的除外”，因此也可能不適用中國刑法。 D 項(xiàng) 表述正確。本題 答案 ： ABD 12．下列情形中，告訴才處理的有： （ 2022 年試卷二第 81 題 ） A．捏造事實(shí)，誹謗國家領(lǐng)導(dǎo)人，嚴(yán)重危害社會(huì)秩序和國家利益 B．虐待家庭成員，致使被害人重傷 C．遺棄被撫養(yǎng)人，情節(jié)惡劣的 D．暴力干涉他人婚姻自由的 解析：本題主要考查刑法分則中關(guān)于親告罪與非親告罪的規(guī)定 。 要注意這些親告罪在有特別的情況下，則是公訴犯罪。 根據(jù)刑法的規(guī)定 ： （ 1） 刑法第 246 條規(guī)定 侮辱、誹謗罪（嚴(yán)重危害社會(huì)秩序和國家利益除外）， 這里的“嚴(yán)重危害社會(huì)秩序和國家利益”應(yīng)該做嚴(yán)格的解釋，否則，很容易被一些領(lǐng)導(dǎo)人用來打擊異己 或者 打壓 持不同政見的人 的手段。 （ 2） 第257 條規(guī)定 暴力干涉婚姻 自由罪（致被害人死亡的除外）， （ 3） 第 260 條規(guī)定 虐待罪（致被害人重傷、死亡的除外）， （ 4） 第 270 條第 3 款規(guī)定 侵占罪是自訴罪 。 但是在一些特別情況下則是公訴犯罪。一定要記住 ，根據(jù)刑法的規(guī)定， 遺棄罪和重婚罪 不是告訴才處理的犯罪，其中 ， 遺棄罪，不僅侵害了被害人的被撫養(yǎng)權(quán) 和生命安全的法益 ，也違背了 一個(gè) 社會(huì)的公序良俗，具有侵犯公共法益的性質(zhì)。 不要理所當(dāng)然地理解為自訴犯罪 。 本題答案： D。 13． 下列 說法不正確的是 ：（ 2022 年試卷二第 86 題） ： A．刑法第 266 條規(guī)定的詐騙罪的法定最高刑為無期徒刑，而第 198 條 規(guī)定保險(xiǎn)詐騙罪的法定最高刑為 15 年有期徒刑。為了保持刑法的協(xié)調(diào)和實(shí)現(xiàn)罪刑相適應(yīng)原則，對保險(xiǎn)詐 ① 參見張明楷：《刑事立法的發(fā)展方向》，載《中國法學(xué)》 2022 年第 4 期，第 34－ 37 頁。 法律精英從司考開始；版權(quán)所有盜印必究！ 10 騙數(shù)額特別巨大的，應(yīng)以詐騙罪論處 B．根據(jù)刑法第 358 條的規(guī)定，“強(qiáng)奸后迫使賣淫的”成立強(qiáng)迫賣淫罪，不實(shí)行數(shù)罪并罰。已滿 14 周歲不滿 16 周歲的人，伙同他人強(qiáng)奸婦女后迫使賣淫的，不負(fù)刑事責(zé)任；因?yàn)樾谭ǖ?17 條沒有規(guī)定已滿 14 周歲不滿 16 周歲的人應(yīng)對強(qiáng)迫賣淫罪承擔(dān)刑事責(zé)任 C．刑法第 382 條明文規(guī)定一般公民與國家工作人員勾結(jié)伙同貪污的，以共犯論處，所以，一般公民可以與國家工作人員構(gòu)成貪污罪的共犯；刑法第 385 條 對于受賄罪沒有類似規(guī)定，所以，一般公民不可能與國家工作人員構(gòu)成受賄罪的共犯 D．刑法第 399 條 4 款規(guī)定，“司法工作人員收受賄賂”有徇私枉法等行為的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。但是，司法工作人員索取賄賂并有徇私枉法等行為的，則應(yīng)實(shí)行數(shù)罪并罰 解析：本題主要考查刑法的解釋與法條競合 、想象競合的 處理等問題 。 A 選項(xiàng)中，主要考查法條競合的適用問題，詐騙罪與保險(xiǎn)詐騙罪之間存在著法條競合的問題，按照特別法優(yōu)于普通法的原則，應(yīng)該適用特別法，優(yōu)先認(rèn)定為保險(xiǎn)詐騙罪 。 即使特別法的處罰比較輕，普通法的處罰比較重，也不能按照重 法優(yōu)于輕法的原則，按照詐騙罪處罰，這是因?yàn)殛P(guān)于詐騙罪，刑法明確規(guī)定本法分則有特殊規(guī)定，按照特殊規(guī)定處罰 ，這是不能違背的適用原則，也許適用特殊規(guī)定可能會(huì)導(dǎo)致刑罰的不均衡，但是這是立法的缺陷 ，需要通過立法的方式予以修改和協(xié)調(diào) ，這在刑法中是一個(gè)普遍的不合理的現(xiàn)象 。但張明楷教授卻認(rèn)為，在不能構(gòu)成特殊詐騙罪的情況下，如果符合普通詐騙罪，可以認(rèn)定為普通詐騙罪。 ① 這是一個(gè)值得關(guān)注和研究的問題。 B 選項(xiàng)涉及刑法第 17 條第 2 款的解釋問題 。 2022 年 7 月 24 日全國人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)在給最高人民檢察院“關(guān)于已滿十四周歲不滿十 六周歲的人承擔(dān)刑事責(zé)任范圍問題”的答復(fù)中指出：刑法第 17 條第 2 款規(guī)定 的 8 種 ，是指具體犯罪行為而不是具體罪名??，目前 刑法學(xué)界 也 普遍認(rèn)為，這 8 種犯罪僅僅是犯罪 行為 類型，而不是指刑法分則中特別的、具體的 某種 犯罪 。 因此，即使是 已滿 14 周歲 不滿 16 周歲 的未成年人 ，只要有實(shí)施了強(qiáng)奸行為，也可以認(rèn)定 為強(qiáng)奸罪。 C 選項(xiàng)中主要考查刑法中的注意規(guī)定和擬制規(guī)定的區(qū)別，刑法第 382 條的規(guī)定僅僅是一個(gè)注意性規(guī)定 （所謂的注意規(guī)定是是指在刑法已經(jīng)做相關(guān)規(guī)定的前提下，提示司法人員注意，以免司法人員忽略的規(guī)定，它并沒有改變相關(guān)規(guī)定內(nèi)容，而僅 僅是對相關(guān)規(guī)定的重申。 而不是擬制性規(guī)定 （所謂的擬制規(guī)定是指將原本不符合某種規(guī)定的行為也按照該規(guī)定處理，例如，甲行為原本不屬于乙罪，但是刑法仍然將甲行為認(rèn)定為乙罪，適用乙罪的法律規(guī)定） ，重在提醒司法人員注意，而沒有改變一般公民與國家工作人員構(gòu)成共同犯罪的要件。 ② 因此，一般公民與國家工作人員共同實(shí)施受賄行為，也是可以構(gòu)成共同犯罪的。 D 選項(xiàng)是一個(gè)有爭議的問題。受賄的行為方式包括兩種，即被動(dòng)地收受賄賂和主動(dòng)地索取賄賂，刑法第 399 條 4 款規(guī)定僅僅規(guī)定主動(dòng)收受賄賂的行為，與徇私枉法的行為構(gòu)成想象競合犯，按照從一重罪處罰 ，但如果是行為人主動(dòng)索取賄賂，并有徇私枉法的行為則存在著兩個(gè)行為，應(yīng)該實(shí)行數(shù)罪并罰。 當(dāng)然， 這是一個(gè)很值得研究的問題。 這涉及 刑法第 399 條 4 款規(guī)定 的到底有幾個(gè)行為，這兩個(gè)犯罪之間到底構(gòu)成什么犯罪形態(tài)，是想象競合犯、吸收犯還是牽連犯？這些都是非常有爭議的，而且這個(gè)條款的規(guī)定是否具有普遍意義， 該條款的規(guī)定是法律擬制規(guī)定，還是注意規(guī)定？ 能否適用于瀆職犯罪的其他規(guī)定，其他瀆職犯罪又有收受