【正文】 定，這不僅有利于司法機(jī)關(guān)適用刑法，還有利于國民學(xué)習(xí)和遵守刑法。 例如 ， 不作為犯罪中作為義務(wù)的判斷，過失犯罪中注意義務(wù)的判斷， 情節(jié)犯罪中的“情節(jié)嚴(yán)重和情節(jié)惡劣”、 因果關(guān)系中“相當(dāng)性”的判斷 以及“淫穢”和“猥褻” 等 規(guī)范性 、價(jià)值性 概念） 的判斷 ，這些刑法都沒有明確的規(guī)定 ，也沒有辦法完全明確 ， 需要由法官根據(jù)自己的價(jià)值 觀 （良心）、 生活閱歷 以及法律素養(yǎng)等 來進(jìn)行價(jià)值判斷， 而這種判斷 本身 就是刑法解釋過程。盜印必究！ 6 的類推解釋，同時(shí)也排斥一切 違背民主主義和國民預(yù)測可能性的 不合理解釋。其五，從實(shí)質(zhì)上而言，擴(kuò)大解釋沒有超出公民預(yù)測可能性的范圍；類推解釋則超出了公民預(yù)測可能性的范圍。在許多情況下，甚至不是用語的問題，而是如何考量法條目的與行為性質(zhì)，如何平衡保護(hù)機(jī)能與保障機(jī)能的問題。 法律精英 驅(qū)逐出境作為附加刑，是一種刑罰，是不能在未經(jīng)審判的情況下適用的 。 B 項(xiàng)考查的是屬地管轄原則。 根據(jù)刑法的規(guī)定 ： （ 1） 刑法第 246 條規(guī)定 侮辱、誹謗罪（嚴(yán)重危害社會秩序和國家利益除外）， 這里的“嚴(yán)重危害社會秩序和國家利益”應(yīng)該做嚴(yán)格的解釋，否則，很容易被一些領(lǐng)導(dǎo)人用來打擊異己 或者 打壓 持不同政見的人 的手段。 ① 這是一個(gè)值得關(guān)注和研究的問題。盜印必究！ 11 依照習(xí)慣；沒有習(xí)慣的，依照法理。 對于私權(quán)利， 法無明文禁止（限制）的，不得懲罰之 （自由）； ” ① 第二編 犯罪 本體論 一 、犯罪 本體論 之犯罪構(gòu)成 1．下列關(guān)于刑法上因果關(guān)系的說法哪些是正確的？（ 2022 年試卷二第 41 題） A．甲欲殺害其女友，某日故意破壞其汽車的剎車裝置。在德、日刑法理論中，前者的判斷采用條件說，但有因果關(guān)系， 并不意味就一定要追究行為人的刑事責(zé)任， 要追究刑事責(zé)任還要考查其他因素。乙的死亡雖 然不是由于甲先前的暴力行為所致，但是由于甲為隱匿罪跡，將乙扔入湖中，導(dǎo)致乙溺水而亡，甲將已經(jīng)重傷休克的乙扔入湖中的行為可以作為故意殺人罪的重要組成部分，與先前的暴力構(gòu)成了完整的故意殺人行為，構(gòu)成了故意殺人罪（既遂）。甲的暴力行為和取得財(cái)物之間存在因果關(guān)系 B．乙基于殺害的意思用刀砍程某，見程某受傷后十分痛苦，便將其送到醫(yī)院，但醫(yī)生的治療存在重 大失誤，導(dǎo)致程某死亡。選項(xiàng) B 和 D 都是考察了因果關(guān)系的相當(dāng)性問題。 4．下列與不作為犯罪相關(guān)的表述，哪一選項(xiàng)是正確的？（ 2022 年試卷二第 4 題 ） A．甲警察接到報(bào)案：有歹徒正在殺害其妻。但是甲作為丈夫?qū)ζ拮泳哂芯戎牧x務(wù)，在有能力救助而不救助，導(dǎo)致其妻死亡，已經(jīng)構(gòu)成了不作為的故意殺人罪；同時(shí) ，根據(jù)《人民警察法》的規(guī)定，警察的主要職責(zé)是維護(hù)社會治安，保護(hù)群眾， 甲作為警察也有救助的義務(wù)，在能夠救助而不救助的情況下，構(gòu)成了玩忽職守罪，甲的行為屬于同一個(gè)行為觸犯兩個(gè)罪名的情形， 形成了想象競合犯，應(yīng)當(dāng)按照故意殺人罪處罰。 法律精英 本題 答案 ： AD 6．關(guān)于不作為犯，下列哪些選項(xiàng)是正確的？ （ 2022年試卷二第 59題） A．刑法規(guī)定，依法配備公務(wù)用槍的人員丟失槍 支不及時(shí)報(bào)告，造成嚴(yán)重后果的構(gòu)成犯罪。從司考開始；版權(quán)所有 教唆犯的構(gòu)成 要求教唆者與被教唆者之間都有共同的犯罪故意，這就要求雙方都達(dá)到法定的刑事責(zé)任年齡。 在 8 類犯罪中， 沒有綁架罪，而且這 8 種犯罪僅僅是犯罪的類型，而不是指刑法分則種具體的某個(gè)犯罪。甲的行為：（ 2022 年試卷二第 6 題） A．構(gòu)成走私毒品罪 B．構(gòu)成非法持有毒品罪 C．構(gòu)成販賣毒品罪 D．構(gòu)成走私、販賣毒品罪 解析：本題主要考查我國刑法中未成年人的刑事責(zé)任問題，一定要牢牢記住已滿 14周歲不滿 16 周歲應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的 8 種 類型的 犯罪 ，按照全國人 大常委會法工委的意見，這 8 種罪不是刑法分則中的具體罪名，而是指 8 種犯罪。 司法部公布的 答案 是： AC，但我認(rèn)為應(yīng)該是： ABC. 7．對下列哪些情形應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任 ? （ 2022 年試卷二第 41 題） A． 15 周歲的甲在聚眾斗毆中致人死亡 B． 15 周歲的乙非法拘禁他人使用暴力致人傷殘 C． 15 周歲的丙販賣海洛因 8000 克 D． 15 周歲的使用暴力奸淫幼女 解析：本題主要考查我國刑法 第 17 條第 2 款 關(guān)于刑事責(zé)任年齡的問題以及刑法分則中關(guān)于轉(zhuǎn)化犯的具體規(guī)定。 但是，這在刑法學(xué)界是有爭議的。本題中，首先，梁某雖然和強(qiáng)某一起喝酒，但是喝酒行為并不會產(chǎn)生被凍死的危險(xiǎn)，而且，強(qiáng)某作為成年男人，自己具有自我管理的義務(wù)，自己所設(shè)定的危險(xiǎn)應(yīng)該由自己承擔(dān)，因此不屬于“先前行為引起危險(xiǎn)”，梁某 與強(qiáng)某僅是一般朋友關(guān)系（道德義務(wù)）， 不具有 法律上的 作為義務(wù)。 5．梁某與好友強(qiáng)某深夜在酒吧喝酒。過路人甲發(fā)現(xiàn)火災(zāi)后沒有及時(shí)報(bào)警，導(dǎo)致火災(zāi)蔓延。因果關(guān)系既然斷絕，自然不存在因果關(guān)系。選項(xiàng) C 的錯(cuò)誤之處在于沒有明確因果關(guān)系是“實(shí)行行為”與“犯罪結(jié)果”之間的因果關(guān)系。 附： 日本刑法第 207 條規(guī)定：“在二人以上實(shí)施暴行傷害他人的場合，在不能辨認(rèn)各人的暴行所造成的傷害的輕重或者不能辨認(rèn)由何人造成了傷害時(shí)，即使不是共同實(shí)行的人，也按照共犯的規(guī)定處斷。關(guān)于因果關(guān)系的判斷，在刑法學(xué)界研究得比較混亂，出現(xiàn)了各種各樣的觀點(diǎn)和學(xué)說，其中，經(jīng)常出現(xiàn)將事實(shí)上的因果關(guān)系與價(jià)值上的歸責(zé)混同在一起。在兩人廝打時(shí)，鐘某自己不小心觸發(fā)扳機(jī)遭槍擊死亡。 而 站在民眾的角度，由于民法 作為私法，是 權(quán)利性規(guī)范 體系 ，只要法律沒有禁止， 公民都 是可以自由活動 ，而且公民也是按照民法的規(guī)定來從事日常的民事活動。 1 某民法典第一條規(guī)定： 民事活動，法律有規(guī)定的，依照法律；法律沒有 規(guī)定的， ① 關(guān)于這個(gè)問題的爭論，詳細(xì)可以參見《專家對話法條競合司法實(shí)踐難題》，載《檢察日報(bào)》 2022 年 12 月14 日版。但是，司法工作人員索取賄賂并有徇私枉法等行為的，則應(yīng)實(shí)行數(shù)罪并罰 解析：本題主要考查刑法的解釋與法條競合 、想象競合的 處理等問題 ?！弊⒁膺@里有個(gè)“按照犯罪地的法律不受處罰的除外”，因此也可能不適用中國刑法?！逼渲?，犯罪行為包括預(yù)備行為、實(shí)行行為、共同犯罪的部分行為。因此， 我認(rèn)為以后應(yīng)該制定專章來規(guī)定這些國際犯罪 ） 。 ② 本題答案： BCD 7．甲男與乙女于某日中午公開在某公園內(nèi)發(fā)生性關(guān)系，引起游客的極大憤慨，造成惡劣的社會影響。 法律精英 那么，到底如何區(qū)分 擴(kuò)大解釋與類推解釋的界限 ？對此，張明楷教授指出， 從理論上可以列舉許多：其一，從形式上說，擴(kuò)大解釋所得出的結(jié)論，并未超出刑法用語可能具有的含義，而是在刑法文義的 “射程 ”之內(nèi)進(jìn)行解釋；類推解釋所得出的結(jié)論，超出了用語可能具有的含義，是在刑法文義的 “射程 ”之外進(jìn)行解釋。本題答案： C。從司考開始；版權(quán)所有 通過這些刑法修正案和單行刑法，已經(jīng)將完整的刑法典修改得支離破碎，按照《立法法》 第 53 條第 2 款的 規(guī)定 和法學(xué)理論 ， 最高立法機(jī)關(guān) 應(yīng)該及時(shí)進(jìn)行法規(guī) 清理，重新公布一個(gè)修改過的完整的刑法典 文本 。其中，刑法概述部分 2 分，犯罪論部分 12 分，刑罰論部分 9 分，刑法各論 27 分，卷四的案例題分值中大約 15 分是侵犯財(cái)產(chǎn)罪中的內(nèi)容，大約 3分是刑法論中的內(nèi)容。 其中，本科生的平均通過率只有 6－ 7％，研究生通過率大概 維持 在 20％左右，這些本科生和研究生主要集中在我校法學(xué)院，這個(gè)通過率遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于國內(nèi)一些較強(qiáng)法學(xué)院本科生和研究生的通過率。報(bào)考后一級別考試，除考過前一 ※ 作者簡介：吳情樹，男， 福建安溪人，華僑大學(xué)法學(xué)院講師、武漢大學(xué)法學(xué)院刑法專業(yè)博士研究生，主要從事刑事法學(xué)的教學(xué)與研究工作。盜印必究！ 1 國家司法考試 1999－ 20220 年 真題歸類精解 刑法 總論 （ 第 五 版 ） 吳情樹 ※ 請同學(xué)們經(jīng)常關(guān)注 ，并 下載 研究 司法考試資料，可以登錄：法法網(wǎng)或者學(xué)法網(wǎng) 網(wǎng)址： 下載歷年司法考試 真題 ，請登錄： 司法部官方網(wǎng)站－ 中國普法網(wǎng) 購買打折法律書（司法考試書），可以登錄：當(dāng)當(dāng)網(wǎng)或者卓越亞馬遜網(wǎng) 網(wǎng)址 : 全！ 歡 迎 登 陸 我 在 法 律 博 客 網(wǎng) 上 開 設(shè) 的 博 客 ， 名 叫 ： 珞 珈 法 話 ， 網(wǎng) 址 ： 前言： 呼吁 將 司法考試 融入法學(xué)教育 ！ 國家司法考試 是由司法部會同最高人民法院、最高人民檢察院舉辦 的 ，其前身為進(jìn)行了十幾年的國家律師資格考試?！霸酵?，難度越大，利于增加職業(yè)榮耀感，穩(wěn)定司法隊(duì)伍。 目前，據(jù)統(tǒng)計(jì)，全國６００余所法學(xué)院，每年畢業(yè)生近１０萬。因?yàn)槲抑溃?我們法學(xué)院主要是培養(yǎng)法律職業(yè)者（工作者）的搖籃，而不是培養(yǎng)法律思想家或者法律學(xué)者的基地，我們 培養(yǎng)的學(xué)生如果都不能通過該考試，那么，他們的就業(yè)形勢就令人堪憂了 ，他們就很難成為法律職業(yè)界的精英 。 需要指出的是，目前我國的刑法淵源中只有刑法典和單行刑法，而不是像許多教科書所的還包括附屬刑法。 這些 屬于規(guī)范的 構(gòu)成要件要素， 并不是罪刑法定原則所排斥的 。 ① 刑法解釋 的方法 不僅要 遵循 論理的原則， 還要遵循 文理的原則。盡管如此，類推解釋與擴(kuò)大解釋的界限仍然難以區(qū)分。相同類型的行為，既可能因?yàn)槠涮幜P的必要性小，而不被解釋為犯罪，也可能因?yàn)槠涮幜P的必要性大，而被解釋為犯罪。從司考開始；版權(quán)所有 本題答案： A。根據(jù)刑法第 6條，懸掛我國國旗的船舶和航空器屬于我國領(lǐng)域，但不包括國際列車， 也不包括國際長途汽車 （即地面交通工具的“國籍”不影響管轄權(quán)） 。 （ 2） 第257 條規(guī)定 暴力干涉婚姻 自由罪（致被害人死亡的除外）， （ 3） 第 260 條規(guī)定 虐待罪（致被害人重傷、死亡的除外）， （ 4） 第 270 條第 3 款規(guī)定 侵占罪是自訴罪 。 B 選項(xiàng)涉及刑法第 17 條第 2 款的解釋問題 。 （ 2022 年試卷四第 6 題論述題，本題 35 分） 請： 1．比較該條規(guī)定與刑法中 法無明文規(guī)定不為罪 原則的區(qū)別及理論基礎(chǔ)； 2．從法的淵源的角度分析該條規(guī)定的涵義及效力根據(jù)； 3．從法律解釋與法律推理的角度分析該條規(guī)定在法律適用上的價(jià)值與條件。女友如駕車外出，１５分鐘后遇一陡坡，必定會墜下山崖死亡。 如果行為人的前行為為發(fā)生后一 定危害結(jié)果提供了條件 或者說包含了發(fā)生危害結(jié)果的危險(xiǎn)性 ，即使有介入他人的行為或者被害人自己的行為或者客觀事實(shí)，一般就可以認(rèn)為前一行為與危害結(jié)果有因果關(guān)系，但是如果介入行為或者客觀事實(shí)獨(dú)立地、完整地造成了危害結(jié)果，則一般認(rèn)為，前行為與危害結(jié)果之間就不存在因果關(guān)系。 C 的說法是正確的，已經(jīng)清楚地將事實(shí)上的因果關(guān)系與價(jià)值上的刑事歸責(zé)分開了。乙的行為和程某的死亡之間沒有因果關(guān)系 C．丙經(jīng)過鐵路道口時(shí)，遇見正在值班的熟人項(xiàng)某，便與其聊天，導(dǎo)致項(xiàng)某未及時(shí)放下欄桿，火車通 過時(shí)將黃某 軋死。對因果相當(dāng)性的判斷，要具體分析三個(gè)方面的情況： 一是行為導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的概率的大小，二是介入情況的異常性的大小，三是介入情況對結(jié)果的作用大小。甲立即前往現(xiàn)場，但只是站在現(xiàn)場觀看，沒有采取任何措施。所 以 A 是錯(cuò)誤的。從司考開始；版權(quán)所有該罪以不 報(bào)告為成立條件，屬于不作為犯罪 B．偷稅罪是一種不履行納稅義務(wù)的行為，只能由不作為構(gòu)成 C．遺棄罪是一種不履行扶養(yǎng)義務(wù)的行為，屬于不作為犯罪 D．刑法規(guī)定，將代為保管的他人財(cái)物非法占為己有，數(shù)額較大，拒不退還的，構(gòu)成犯罪。盜印必究！ 16 生活能力的人，負(fù)有扶養(yǎng)義務(wù)而拒絕扶養(yǎng) ，情節(jié)惡劣的行為 ，這是一種嚴(yán)重侵害生命安全法益的犯罪行為 。如果是一方達(dá)到法定的刑事責(zé)任年齡，另一方?jīng)]有達(dá)到法定的刑事責(zé)任年齡，前者教唆后者去實(shí)施犯罪，前者就是該犯罪的間接正犯，后者僅僅是前者的犯罪工具，不構(gòu)成犯罪。 具體到本題中，甲的行為既有販賣毒品的行為（在我國境內(nèi)），也有走私毒品的行為（跨境行為），又有非法持有毒品的行為。甲先將一袋白粉賣與他人，后在學(xué)校組織去鄰國旅游時(shí)，攜帶另一袋白粉并在境外出售。D 項(xiàng)錯(cuò)誤。 B 項(xiàng)錯(cuò)誤。不作為犯的構(gòu)成要件有三：行為人有作為義務(wù)，行為人有能力履行作為義務(wù)，行為人沒有履行作為 義務(wù)造成危害后果。本題答案： C。甲雖然沒有將毒品上交公安部門，但不構(gòu)成非法持有毒品罪 D．《消防法》規(guī)定，任何人發(fā)現(xiàn)火災(zāi)都必須立即報(bào)警。如果從條件說的角度分析， D 項(xiàng)屬于因果關(guān)系斷絕：前條件對某一結(jié)果還沒有起作用，與此無關(guān)的后條件導(dǎo)致了該結(jié)果發(fā)生。 ② 故選項(xiàng) A 錯(cuò)誤。 本題答案： D。甲投放的5 毫克毒物本身不足以致丙死亡，故甲的投毒行為與丙的死亡之間不存在因果關(guān)系 解析：本題主要是考 查 刑法中因果關(guān)系的判斷。趙的死亡和丙的追殺之間沒有因果關(guān)系 D．丁持上膛的手槍闖入其前妻鐘某住所，意圖殺死鐘某。 正是這樣，決定了刑法是一個(gè)封閉式的規(guī)則體系，而民法是一個(gè)開放式的規(guī)則體系。 本題 答案： ABC。已滿 14 周歲不滿 16 周歲的人，伙同他人強(qiáng)奸婦女后迫使賣淫的，不負(fù)刑事責(zé)任；因?yàn)樾谭ǖ?17 條沒有規(guī)定已滿 14 周歲不滿 16 周歲的人應(yīng)對強(qiáng)迫賣淫罪承擔(dān)