【正文】 從司考開始；版權(quán)所有本題 答案： ABCD 8．路某（ 15 歲）先后唆使張某（ 15 歲）盜竊他人財物折價 1 萬元；唆使李某（ 19 歲）綁架他人勒索財物計 2022 元；唆使王某（ 15 歲）搶劫他人財物計 1500 元。 C 項，遺棄罪，是指對于年老、年幼、患病或者其他沒有獨立 ① 關(guān)于盜竊罪不要求一定要秘密的手段，只要是平和的 方式即可的有關(guān)論述可以參見張明楷：《盜竊與搶奪的界限》，載《法學(xué)家》 2022 年第 2 期，第 119－ 131 頁。因此，梁某不構(gòu)成不作為的故意殺人罪。強某要梁某送其回家，梁某怕錢包之事被發(fā)現(xiàn)，托 ① 參見張明楷著：《刑法學(xué)》（第三版），法律出版社 2022 年版，第 168 頁。 要成立不作為犯罪，首先需要行為人負有特定的作為義務(wù)（保護義務(wù)，或者說行為人處于保證人的地位）。① 無論從相當(dāng)因果關(guān)系說還是條件說的角度看， D 項都不應(yīng)當(dāng)入選。丙與項某聊天的行為并不是刑法 意義上的“實行 行為”，丙也不具有在適當(dāng)?shù)臅r間放下欄桿的義務(wù)，丙某的行為不構(gòu)成“不作為”，因此也談不上與犯罪結(jié)果的因果關(guān)系問題?！?① 3．關(guān)于刑法上因果關(guān)系的判斷，下列哪一選項是正確的？ （ 2022年試卷二第 1題） A．甲為搶劫而毆打章某，章某逃跑，甲隨后追趕。 A 項是正確的， 甲要承擔(dān)故意傷害罪（重傷）的刑事責(zé)任，但是對死亡不承擔(dān)責(zé)任。關(guān)于因果關(guān)系是刑法理論中最為復(fù)雜，也是研究最為混亂的一個問題。 總之，民法是一個針對公民權(quán)利的 開放的 規(guī)則體系，公民的活動范圍比較廣泛， 其靈魂和思想是“私法自治或者意思自治”， 而刑法主要是針對國家的 封閉 規(guī)則體系，目的是為了限制國家刑罰權(quán)的濫用，只要法律沒有明確規(guī)定，國家就不能任意處罰公民 ，公民的自由也同樣得到了保障 。 法律精英 即使特別法的處罰比較輕，普通法的處罰比較重，也不能按照重 法優(yōu)于輕法的原則，按照詐騙罪處罰，這是因為關(guān)于詐騙罪，刑法明確規(guī)定本法分則有特殊規(guī)定，按照特殊規(guī)定處罰 ，這是不能違背的適用原則，也許適用特殊規(guī)定可能會導(dǎo)致刑罰的不均衡，但是這是立法的缺陷 ，需要通過立法的方式予以修改和協(xié)調(diào) ，這在刑法中是一個普遍的不合理的現(xiàn)象 。本題 答案 ： ABD 12．下列情形中，告訴才處理的有： （ 2022 年試卷二第 81 題 ） A．捏造事實，誹謗國家領(lǐng)導(dǎo)人，嚴(yán)重危害社會秩序和國家利益 B．虐待家庭成員，致使被害人重傷 C．遺棄被撫養(yǎng)人，情節(jié)惡劣的 D．暴力干涉他人婚姻自由的 解析：本題主要考查刑法分則中關(guān)于親告罪與非親告罪的規(guī)定 。本項甲的犯罪結(jié)果會發(fā)生在我國境內(nèi)，因此我國司法機關(guān)對此有管轄權(quán)。 9．某外國商人甲在我國領(lǐng)域內(nèi)犯重婚罪，對甲應(yīng)如何處置？ （ 2022 年試卷二第 3 題） A．適用我國刑法追究其刑事責(zé)任 B．通 過外交途徑解決 C．適用該外國刑法追究其刑事責(zé)任 D．直接驅(qū)逐出境 解析：本題主要考查我國刑法的管轄權(quán)原則， 一定注意屬地管轄權(quán)是優(yōu)先適用的， 這也是一個國家領(lǐng)土主權(quán)的表現(xiàn)。犯罪概念具有形式定義和實質(zhì)定義，前者強調(diào)犯罪的形式 特征，即 刑事 違法性，旨在反對 法律虛無主義；后者強調(diào)犯罪的實質(zhì)特 ① 張明楷：《 如何區(qū)分類推解釋與擴大解釋 》，載《人民法院報》 2022 年 12 月 21 日。盜印必究！ 7 從以上論述可以看出，某種解釋是類推解釋還是擴大解釋，并不是一個單純的用語含義問題。其三，從與立法者的意思的關(guān)系上說，擴大解釋，是為了使立法者的意思明確化；類推解釋，是在立法者的意思之外主張 解釋者自己所設(shè)定的原理。罪刑法定不僅排斥不利于被告人法律精英 當(dāng)然，這種 明確 性和均衡性也是 相對的 ，刑法規(guī)范的明確是通過構(gòu)成要件表現(xiàn)出來的，在構(gòu)成要件中，既有記述性的要件要素 ， 又有規(guī)范性的要件要素 。 在這里，一定要提醒同學(xué) 們 注意， 刑法 修正案是刑法典的重要組成部分， 修改后的條文自動成為刑法典的條文，它不 是刑法 的獨立 淵源 ， 司法機關(guān) 在引用修正案內(nèi)容的時候，直接引用刑法典中修正過的相關(guān)條文就可以了，不要標(biāo)明是 哪個 修正案 。分則考點則集中在分則 第四章、第五章和第六章。 據(jù)此，我們可以估計和判斷，我校法學(xué)院本科畢業(yè)生每班以 50 人為單位，假如畢業(yè)之后全部都去參加考試，首次通過司法考試的學(xué)生大概在 3－ 5 人，一般很少超過 5 人。從司考開始；版權(quán)所有法律精英盜印必究！ 2 級別考試外，還應(yīng)具備一定年限的與前一級別考試相對應(yīng)的司法實踐工齡。據(jù)我的跟蹤和調(diào)查，我們法學(xué)院全年級 本科生 首次通過人數(shù)一般不會超過 15 人，這么低的通過率直接影響了我校法學(xué)畢業(yè)生的就業(yè)，直接削弱了畢業(yè)生的就業(yè)競爭力。 在 2022 年國家司法考試中，刑法依然占到了 80 分，其中，單項選擇題20 分，多項選擇題 30 分，不定項選擇題 8 分，案例分析 22 分。 特別需要指出的是，最高立法機關(guān)通過修正案的方式來修改刑法具有重大的意義， 是我國刑事立法技術(shù)逐步成熟的表現(xiàn) ，因為，當(dāng)立法機關(guān) 需要廢除一個 刑法 條文的時候，只需要通過修正案的方式宣告某個條文無效 ；而 當(dāng)需要修改或者補充的時候，也可以通過修正案的方式 （例如某條之一、之二）來實現(xiàn)，這樣，既可以保持刑法典的穩(wěn)定性，還可以不改變刑法 條文的序號 。 前者具有確定性，只需要法官的認識活動即可， 例如 已滿 14 周歲、 毒品、人、槍支 、財物 等概念 （ 其實， 這些概念的確定也是相對的） ； 后者屬于刑法理論上的 “ 開放的構(gòu)成要件 ” 。從司考開始；版權(quán)所有其四，從論理方法上說，擴大解釋是擴張性地界定刑法的某個概念，使應(yīng)受處罰的行為包含在該概念中；類推解釋則是認識到某行為不是刑法處罰的對象，而以該行為與刑法規(guī)定的相似行為具有同等的惡害性為由，將其作為處罰對象。換言之，某種解釋是否被罪刑法定原則所禁止，要通過權(quán)衡刑法條文的目的、行為的處罰必要性、國民的預(yù)測可能性、刑法條文的協(xié)調(diào)性、解釋結(jié)論與用語核心含義的距離、刑法用語的發(fā)展趨勢等諸多方面得出結(jié)論。 ② 參見張明揩 著：《刑法學(xué)》（第三版），法律出版社 2022 年版，第 60 頁。 本題中，甲的犯罪行為發(fā)生在我國境內(nèi)， 而且他僅僅是商人，而不是外交人員， 當(dāng)然首先適用我國刑法的規(guī)定。因此， A 項表述正確。 要注意這些親告罪在有特別的情況下，則是公訴犯罪。但張明楷教授卻認為，在不能構(gòu)成特殊詐騙罪的情況下，如果符合普通詐騙罪，可以認定為普通詐騙罪。從司考開始；版權(quán)所有 因此， 在法治社會中，始終要 牢牢 記?。骸?對公權(quán)力， 法 無明文規(guī)定（授權(quán)）的，不得 行使 之 。在判斷危害行為與危害結(jié)果之間是否有因果關(guān)系時，主要采取社會相當(dāng)性的標(biāo)準(zhǔn)進行判斷，但是一定要區(qū)分有因果關(guān)系不一定要進行刑事歸責(zé)，因為因果關(guān)系是否存在是一個純事實的客觀判斷，即事實判斷，而是否進行責(zé)任的追究則是一個價值判斷 ，這是兩個不同的概念和不同層次的問題 。 B 也是正確的。章某在逃跑時錢包不慎從身上掉下，甲拾得錢包 后離開。該項看似考察因果關(guān)系，實際上還綜合考察了實行行為概念 的判斷 。 本題 答案 ： B。 A 項中的縣衛(wèi)生局副局長劉某，由于不負有職責(zé)上的救助義務(wù)，不構(gòu)成不作為犯罪――瀆職罪 。 ② 關(guān)于“持有”的性質(zhì) ,可以參見張明楷著：《刑法學(xué)》（第三版），法律出版社 2022 年版，第 148 頁。 C 項錯誤， D 項正確。 法律精英路某的行為構(gòu)成何罪？（ 2022 年試卷二第 23 題） Ａ．盜竊罪 Ｂ．搶劫罪 Ｃ．綁架罪 Ｄ．搶劫罪、綁架罪 解析：本題主要考查我國刑法中的未成年犯罪的刑事責(zé)任年齡 ，已滿 14 周歲不滿 16周歲要對 8 種 類型的 犯罪 負責(zé)。盜印必究！ 17 律若干問題的解釋》，其中對未成年人犯罪做了一些特別的解釋 。尤其要注意 2022 年 12 月 12 日最高人民法院通過的，并于 2022 年 1 月 23 日施行的《關(guān)于審理未成年人刑事案件具體應(yīng)用法法律精英 A 項中，根據(jù)刑法第 292 條第 2 款的規(guī)定，可直接認定為故意殺人罪， B 項中，根據(jù)刑法第 238 條第 2 款的規(guī)定，直接認定為故意傷害罪 （重傷） ， C 項中，根據(jù)刑法第 17 條第 2 款的規(guī)定，丙的行為直接構(gòu)成販賣毒品罪， D 項中，根據(jù)刑法第 17條第 2 款的規(guī)定，丁的行為直接構(gòu)成強奸罪。筆者認為，偷稅罪不僅是一個不作為犯，而且還是純正的不作為犯，因為劃分作為犯與不作為犯的標(biāo)準(zhǔn)不在于行為人是否實施了某個行為，而在于他們違背的規(guī)范性質(zhì)不同，前者違背的是禁止性規(guī)范，否則違背的是命令性規(guī)范，偷稅行為違背的是納稅的義務(wù)，即國家命令有條件的單位或者自然人必須納稅，而偷稅行為則是行為人采用各種方法來違背這個命令性規(guī)范，應(yīng)該屬于不作為犯。其次，梁某沒有送強某回家的行為與強某被凍死沒有因果關(guān)系。強某醉酒后，錢包從褲袋里掉到地上，梁某拾后見錢包里有 5000 元現(xiàn)金就將其隱匿。甲的行為成立不作為的放火罪 解析：本題主要考 查 不作為犯罪作為義務(wù)的來源問題 。如甲以殺人的目的向乙的食物中投放了足以致死的毒藥，但在該毒藥還沒有起作用的時候，丙開槍打死乙， 甲的行為和乙的死亡之間沒有因果關(guān)系。所謂“實行行為”是指對法益具有緊迫性、具體的危險性的行為?！? 韓國刑法典 263 條規(guī)定：“因數(shù)個獨立行為競合發(fā)生傷害結(jié)果而無 法判明孰為死傷原因的，以共同正犯處罰。危害行為與危害結(jié)果有事實上的因果關(guān)系，并不意味著可以將危害結(jié)果歸責(zé)于危害行為，要進行價值上的刑事歸責(zé)，還要考察其他因素。鐘的死亡和丁的殺人行為之間存在因果關(guān)系，即使丁對因果關(guān)系存在認識錯誤，也構(gòu)成故意殺人罪既遂 解析：本題主要考查刑法中因果關(guān)系的判斷。相反，刑法是公法，其主要目的是限制國家的公權(quán)力，國民的活動同樣只要沒有違背刑法的規(guī)定， 就不應(yīng)該受到處罰。 ② 關(guān)于注意規(guī)定與擬制規(guī)定的理論，詳細可以參見張明楷著：《刑法分則的解釋原理》，中國人民大學(xué)出版社 2022 年版，第 247－ 280 頁。 A 選項中，主要考查法條競合的適用問題，詐騙罪與保險詐騙罪之間存在著法條競合的問題，按照特別法優(yōu)于普通法的原則，應(yīng)該適用特別法，優(yōu)先認定為保險詐騙罪 。 D 項 表述正確。犯罪結(jié)果包括實際發(fā)生的結(jié)果、可能發(fā)生的結(jié)果（預(yù)備、未 遂的場合）、共同犯罪的部分結(jié)果。 本題答案： ABC。對甲、乙的行為應(yīng)如何認定？（ 2022 年試卷二第 25 題） A．聚眾淫亂罪 B．組織淫穢表演罪 C．尋釁滋事罪 D．無罪 解析：本題主要考查犯罪的概念以及罪刑法定原則。從司考開始；版權(quán)所有其二，從著重點上說，擴大解釋著眼于刑法規(guī)范本身，仍然是對規(guī)范的邏輯解釋；類推解釋著眼于刑法規(guī)范之外的事實，是對事實的比較。 4．下列哪種說法是正確的？（ 2022 年試卷二第 20 題 ） A．將強制猥褻婦女罪中的 婦女 解釋為包括男性在內(nèi)的人，屬于擴大解釋 B．將故意殺人罪中的 人 解釋為 精神正常的人 ，屬于應(yīng)當(dāng)禁止的類推解釋 C．將偽造貨幣罪中的 偽造 解釋為包 括變造貨幣，屬于法律允許的類推解釋 D．將為境外竊取、刺探、收買、非法提供國家秘密、情報罪中的 情報 解釋為 關(guān)系國家安全和利益、尚未公開或者依照有關(guān)規(guī)定不應(yīng)公開的事項 ，屬于縮小解釋 解析：本題主要考 查 罪刑法定 原則 與刑法解釋的關(guān)系。盜印必究！ 5 法規(guī)）正當(dāng) 原則 ，即禁止處罰不當(dāng)罰的行為，應(yīng)該有合理的犯罪圈， 不得將那些不具有嚴(yán)重危害社會的行為納入刑法調(diào)整的范圍； 禁止適用不均衡、殘虐的刑罰，應(yīng)該適用合理的刑罰圈 ，不得適用一些不人道、殘酷的刑罰，犯罪與刑罰之間保持相一致，重罪重罰，輕罪輕罰，在這個意義可以說，罪刑法定原則包含了罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的內(nèi)涵 。 但是，即使經(jīng)過了這么多次的修改， 或許 是由于刑法典條文太多的緣故，最高立法機關(guān) 并 沒有 及時 進行這方面的法規(guī)清理， 這在法治國家是很不應(yīng)該 出現(xiàn)的 。總則在共同犯罪部分分值比較集中。 可見 ， 司法考試的難度有多大 ，但正是這種難度才使司法考試獲得全社會的高度認同，有“天下第一考”的美稱， 與高考、研究生入學(xué)考試并列 被成為 國家 的 三大考試。 法律精英從司考開始；版權(quán)所有”胡旭晟以檢察機關(guān)為例，闡述了金字塔式“三級考”的實際應(yīng)用：過初級考試者只能任職于基層檢察機關(guān)的普通崗位，過中級考試者的任職范圍拓寬至市級檢察機關(guān)和基層檢察機關(guān)中層以上領(lǐng)導(dǎo)崗位，過高級考試者則可任 職于省級及省級以上檢察機關(guān)和市級檢察機關(guān)中層以上領(lǐng)導(dǎo)崗位；報考市級檢察機關(guān)者，須具備初級考試合格證和基層檢察機關(guān)服務(wù)年限兩大硬件。因為準(zhǔn)備從事法律工作（包括法官、檢察官、律師以及公證員）的畢業(yè)生絕對是要通過司法考試的， 沒有通過司法考試就不能獲得法律職業(yè)資格證書，也就注定他（她）幾乎不能從事一些比較正規(guī)的法律職業(yè)。 那么，針對這么重要的考試，我們應(yīng)該如何利用現(xiàn)有的教學(xué)資源給他們提供必要指導(dǎo)和培訓(xùn)呢？這是我在近 5 年的刑法教學(xué)過程中一直非常關(guān)注和思考的問題。 例如，只要不是重新制定刑法典，刑法第 232 條就永遠是故意殺人罪的規(guī)定，刑法第 263 條就永遠是搶劫罪的規(guī)