【正文】 ① 詳細(xì)可參見劉作翔著：《邁向民主與法治的國度》，山東人民出版社 1999 年版，第 159－ 183 頁。 因此， 在法治社會中，始終要 牢牢 記?。骸?對公權(quán)力， 法 無明文規(guī)定（授權(quán)）的，不得 行使 之 。 具體到本題，結(jié)合刑法 和民法 的基本理論解析一下。從司考開始；版權(quán)所有 D 選項是一個有爭議的問題。但張明楷教授卻認(rèn)為，在不能構(gòu)成特殊詐騙罪的情況下，如果符合普通詐騙罪，可以認(rèn)定為普通詐騙罪。為了保持刑法的協(xié)調(diào)和實(shí)現(xiàn)罪刑相適應(yīng)原則，對保險詐 ① 參見張明楷：《刑事立法的發(fā)展方向》，載《中國法學(xué)》 2022 年第 4 期，第 34－ 37 頁。 要注意這些親告罪在有特別的情況下，則是公訴犯罪。 當(dāng)然，這涉及一個國際犯罪國內(nèi)化的問題，我國刑法應(yīng)該盡快在刑法 典 中列專章來規(guī)定國際犯罪或者專門制定一部國際刑法，以應(yīng)對一些我 國刑法所沒有規(guī)定的國際犯罪， 以避免刑法的漏洞，適應(yīng)國際潮流。因此， A 項表述正確。對湯姆的殺人行為不適用中國刑法 C．中國法院適用普遍管轄原則對劫持航空器的丙行使管轄權(quán)時，定罪量刑的依據(jù)是中國締結(jié)或者參加的國際條約 D．外國人丁在中國領(lǐng)域外對中國公民犯罪的，即使按照中國刑法的規(guī)定，該罪的最低刑為 3 年以上 有期徒刑，也可能不適用中國刑法 解析 ： 本題考查的是刑法的空間效力。 本題中，甲的犯罪行為發(fā)生在我國境內(nèi)， 而且他僅僅是商人，而不是外交人員， 當(dāng)然首先適用我國刑法的規(guī)定。 本題 答案： D 8．下列關(guān)于中國刑法適用范圍的說法哪些是錯誤的？（ 2022 年試卷二第 56 題） A．甲國公民湯姆教唆乙國公民約翰進(jìn)入中國境內(nèi)發(fā)展黑社會組織。 ② 參見張明揩 著：《刑法學(xué)》（第三版），法律出版社 2022 年版，第 60 頁。而罪行是犯罪行為的簡稱，主要是指犯罪的客觀方面的內(nèi)容。換言之，某種解釋是否被罪刑法定原則所禁止，要通過權(quán)衡刑法條文的目的、行為的處罰必要性、國民的預(yù)測可能性、刑法條文的協(xié)調(diào)性、解釋結(jié)論與用語核心含義的距離、刑法用語的發(fā)展趨勢等諸多方面得出結(jié)論。 第四，某種解釋結(jié)論符合發(fā)展變化的社會生活事實(shí)，因而符合刑法用語含義的發(fā)展趨勢時，不應(yīng) 認(rèn)為是類推解釋。其四，從論理方法上說，擴(kuò)大解釋是擴(kuò)張性地界定刑法的某個概念，使應(yīng)受處罰的行為包含在該概念中；類推解釋則是認(rèn)識到某行為不是刑法處罰的對象，而以該行為與刑法規(guī)定的相似行為具有同等的惡害性為由，將其作為處罰對象。對此，我們認(rèn)為 ，不可以，因為既然立法者只規(guī)定偽造行為才構(gòu)成犯罪，說明在立法者 眼里 ，相對較輕的“變造行為”的社會危害性還沒有達(dá)到犯罪的程度，不需要受到刑罰的處罰。從司考開始；版權(quán)所有 所以， A 項前半部分是正確的，后半部分則是錯誤的。 前者具有確定性，只需要法官的認(rèn)識活動即可， 例如 已滿 14 周歲、 毒品、人、槍支 、財物 等概念 （ 其實(shí)， 這些概念的確定也是相對的） ； 后者屬于刑法理論上的 “ 開放的構(gòu)成要件 ” 。其 派生原則包括兩個層面的含義： ② （一）形式側(cè)面 ，這是形式法治的基本要求，也是對司法者的要求，具體包括 ：（ 1）法律主義 （法律至上主義） 。 特別需要指出的是，最高立法機(jī)關(guān)通過修正案的方式來修改刑法具有重大的意義， 是我國刑事立法技術(shù)逐步成熟的表現(xiàn) ，因為，當(dāng)立法機(jī)關(guān) 需要廢除一個 刑法 條文的時候，只需要通過修正案的方式宣告某個條文無效 ；而 當(dāng)需要修改或者補(bǔ)充的時候，也可以通過修正案的方式 （例如某條之一、之二）來實(shí)現(xiàn)，這樣，既可以保持刑法典的穩(wěn)定性，還可以不改變刑法 條文的序號 。 1997 年刑法 修訂之后，我國開始采用修正 案 和單行刑法兩種 刑法 修訂模式 。 在 2022 年國家司法考試中，刑法依然占到了 80 分，其中，單項選擇題20 分，多項選擇題 30 分，不定項選擇題 8 分，案例分析 22 分。 可是，縱觀我校近 20 年的法學(xué)教育，尤其自從 2022 年國家實(shí)行統(tǒng)一司法考試以來，不管是在 法學(xué)院 領(lǐng)導(dǎo)層，還是在廣大普通教師中，好像一直沒有非常關(guān)注和重視這個問題。據(jù)我的跟蹤和調(diào)查，我們法學(xué)院全年級 本科生 首次通過人數(shù)一般不會超過 15 人，這么低的通過率直接影響了我校法學(xué)畢業(yè)生的就業(yè)，直接削弱了畢業(yè)生的就業(yè)競爭力。 2022 年國家司法考試 比較簡單， 全國報名人數(shù)為 萬余人， 共有 萬多人通過考試獲得法律職業(yè)資格，通過率為 %（包括降低分?jǐn)?shù)地區(qū)的通過人數(shù)） ，比上年增長 7 個百分點(diǎn)。盜印必究！ 2 級別考試外，還應(yīng)具備一定年限的與前一級別考試相對應(yīng)的司法實(shí)踐工齡?？荚嚪秶ǎ?第一卷：法理學(xué)、憲法與行政法（含行政訴訟法）、法制史（中國法制史和外國法制史）、經(jīng)濟(jì)法、三國法（國際公法、國際經(jīng)濟(jì)法、國際私法）以及司法制度；第二卷：刑法（總論和分論）、刑事訴訟法；第三卷：民法，具體包括民法總論、人格權(quán)法、物權(quán)法、債法（合同法）、侵權(quán)法、婚姻家庭法、繼承法）、知識產(chǎn)權(quán)法（著作權(quán)法、商標(biāo)法、專利法）、商法 （總論、公司法、合伙企業(yè)法、票據(jù)法、保險法、海商法、破產(chǎn)法）、民事訴訟法、仲裁法；第四卷：案例分析題（含法律文書）、論述題。法律精英 考試時間定在每年 9 中旬的周六、周日。從司考開始；版權(quán)所有2022 年 司法考試 ， 全國報考人數(shù) 達(dá) 萬余人 ， 但實(shí)際的通過人數(shù)和通過率今年由于某些特殊的原因，有關(guān)部門一直都沒有給出一個確定的數(shù)字，但是基本上綜合各個省、自治區(qū)、直轄市公布的一些數(shù)字來看， 2022 年的通過率大約也是在 10－ 13%左右。 據(jù)此，我們可以估計和判斷，我校法學(xué)院本科畢業(yè)生每班以 50 人為單位，假如畢業(yè)之后全部都去參加考試，首次通過司法考試的學(xué)生大概在 3－ 5 人，一般很少超過 5 人。盜印必究！ 3 全心投入國家司法考試的復(fù)習(xí)中去。分則考點(diǎn)則集中在分則 第四章、第五章和第六章。 最后希望同學(xué)們一定要關(guān)注司法考試，研究司法考試，如果沒有通過司法考試，那不是一個真正的法律人，而是“冒牌”的法律學(xué)人；法學(xué)院的畢業(yè)生如果沒有獲得法律職業(yè)資格，應(yīng)該感到無比的慚愧！切記切記！ 第一編 刑法概論 一、刑法概述 1． 1997 年 3 月刑法修訂后，全國人民代表大會常務(wù)委員會頒布了幾個單行刑法和幾個刑法修正案？ （ 2022 試 卷二第 1 題） A．一個單行刑法和四個修正案 B．一個單行刑法和五個修正案 C．兩個單行刑法和四個修正案 D．兩個單行刑法和五個修正案 解析：本題主要考查學(xué)生對刑法修改的關(guān)注 ，屬于刑法的一個常識 。 在這里，一定要提醒同學(xué) 們 注意， 刑法 修正案是刑法典的重要組成部分， 修改后的條文自動成為刑法典的條文，它不 是刑法 的獨(dú)立 淵源 ， 司法機(jī)關(guān) 在引用修正案內(nèi)容的時候，直接引用刑法典中修正過的相關(guān)條文就可以了，不要標(biāo)明是 哪個 修正案 。 罪刑法定原則 作為刑法的基本原則， 在許多國家還是憲法的原則，它 不僅約束司法人員，也要約束立法者。 當(dāng)然，這種 明確 性和均衡性也是 相對的 ，刑法規(guī)范的明確是通過構(gòu)成要件表現(xiàn)出來的，在構(gòu)成要件中，既有記述性的要件要素 ， 又有規(guī)范性的要件要素 。 民主主義是現(xiàn)代罪刑法定原則的思想基礎(chǔ)， 指的是法律由人民選舉出來的立法者通過立法程序制定，法律代表民意，所以 罪刑法定 要 堅持法律主義，因此，它排除習(xí)慣法的適用，盡管這些習(xí)慣最能反映民意，但是只要習(xí)慣沒有上升為法律，都不能作為認(rèn)定犯罪的根據(jù)。罪刑法定不僅排斥不利于被告人法律精英那么，在其他沒有規(guī)定變造犯罪中，是否可以將“偽造”擴(kuò)大解釋為“變造”呢？這是一個值得研究的問題。其三，從與立法者的意思的關(guān)系上說，擴(kuò)大解釋，是為了使立法者的意思明確化；類推解釋，是在立法者的意思之外主張 解釋者自己所設(shè)定的原理。當(dāng)擴(kuò)大解釋與相關(guān)條文產(chǎn)生沖突，與刑法的整體精神相矛盾時，很容易形成類推解釋。盜印必究！ 7 從以上論述可以看出，某種解釋是類推解釋還是擴(kuò)大解釋，并不是一個單純的用語含義問題。 一定 要注意 區(qū)分“罪刑”與“罪行” ，罪刑法定中用的是“罪刑”，而不是“罪行”，它既包括罪行法定，也包括刑罰法定。犯罪概念具有形式定義和實(shí)質(zhì)定義，前者強(qiáng)調(diào)犯罪的形式 特征，即 刑事 違法性，旨在反對 法律虛無主義；后者強(qiáng)調(diào)犯罪的實(shí)質(zhì)特 ① 張明楷：《 如何區(qū)分類推解釋與擴(kuò)大解釋 》，載《人民法院報》 2022 年 12 月 21 日。 本題中，甲乙的行為雖然具有一定的社會危害性，但是由于我國刑法中沒有規(guī)定“公然猥褻罪”，所以，只能認(rèn)定為無罪了。 9．某外國商人甲在我國領(lǐng)域內(nèi)犯重婚罪，對甲應(yīng)如何處置？ （ 2022 年試卷二第 3 題） A．適用我國刑法追究其刑事責(zé)任 B．通 過外交途徑解決 C．適用該外國刑法追究其刑事責(zé)任 D．直接驅(qū)逐出境 解析：本題主要考查我國刑法的管轄權(quán)原則， 一定注意屬地管轄權(quán)是優(yōu)先適用的， 這也是一個國家領(lǐng)土主權(quán)的表現(xiàn)。盜印必究！ 9 座位， F 國的湯姆一怒之下殺死了 G 國的杰瑞。本項甲的犯罪結(jié)果會發(fā)生在我國境內(nèi)，因此我國司法機(jī)關(guān)對此有管轄權(quán)?！蔽覈鴮H條約所規(guī)定的罪行行使 普遍 管轄權(quán)，但適用的是我國刑法，而非國際條約。本題 答案 ： ABD 12．下列情形中，告訴才處理的有： （ 2022 年試卷二第 81 題 ） A．捏造事實(shí)，誹謗國家領(lǐng)導(dǎo)人，嚴(yán)重危害社會秩序和國家利益 B．虐待家庭成員，致使被害人重傷 C．遺棄被撫養(yǎng)人，情節(jié)惡劣的 D．暴力干涉他人婚姻自由的 解析：本題主要考查刑法分則中關(guān)于親告罪與非親告罪的規(guī)定 。 13． 下列 說法不正確的是 ：（ 2022 年試卷二第 86 題） ： A．刑法第 266 條規(guī)定的詐騙罪的法定最高刑為無期徒刑，而第 198 條 規(guī)定保險詐騙罪的法定最高刑為 15 年有期徒刑。 即使特別法的處罰比較輕，普通法的處罰比較重，也不能按照重 法優(yōu)于輕法的原則，按照詐騙罪處罰，這是因為關(guān)于詐騙罪，刑法明確規(guī)定本法分則有特殊規(guī)定，按照特殊規(guī)定處罰 ，這是不能違背的適用原則，也許適用特殊規(guī)定可能會導(dǎo)致刑罰的不均衡，但是這是立法的缺陷 ，需要通過立法的方式予以修改和協(xié)調(diào) ，這在刑法中是一個普遍的不合理的現(xiàn)象 。 ② 因此，一般公民與國家工作人員共同實(shí)施受賄行為，也是可以構(gòu)成共同犯罪的。 法律精英簡單記住法律條文的考試時代已經(jīng)過去了。 總之，民法是一個針對公民權(quán)利的 開放的 規(guī)則體系，公民的活動范圍比較廣泛， 其靈魂和思想是“私法自治或者意思自治”， 而刑法主要是針對國家的 封閉 規(guī)則體系，目的是為了限制國家刑罰權(quán)的濫用，只要法律沒有明確規(guī)定，國家就不能任意處罰公民 ，公民的自由也同樣得到了保障 。蘇某的死亡和乙的危害行為之間存在因果關(guān)系 C．丙追殺情敵趙某，趙狂奔逃命。關(guān)于因果關(guān)系是刑法理論中最為復(fù)雜，也是研究最為混亂的一個問題。當(dāng)晚，醫(yī)院發(fā)生火災(zāi)，乙被燒死。 A 項是正確的， 甲要承擔(dān)故意傷害罪（重傷）的刑事責(zé)任，但是對死亡不承擔(dān)責(zé)任。 法律精英” ① 3．關(guān)于刑法上因果關(guān)系的判斷，下列哪一選項是正確的？ （ 2022年試卷二第 1題） A．甲為搶劫而毆打章某，章某逃跑，甲隨后追趕。 按照我國傳統(tǒng)刑法理論， 其基本觀點(diǎn)是根據(jù)一般的社會生活經(jīng)驗，在通常情況下，某種行為產(chǎn)生某種結(jié)果被認(rèn)為是相當(dāng)?shù)膱龊?，行為與結(jié)果之間就具有因果關(guān)系。丙與項某聊天的行為并不是刑法 意義上的“實(shí)行 行為”，丙也不具有在適當(dāng)?shù)臅r間放下欄桿的義務(wù)，丙某的行為不構(gòu)成“不作為”，因此也談不上與犯罪結(jié)果的因果關(guān)系問題。 ② 張明楷著：《刑法學(xué)》（第三版），法律出版社 2022 年版，第 711 頁。① 無論從相當(dāng)因果關(guān)系說還是條件說的角度看， D 項都不應(yīng)當(dāng)入選。乙躺在血泊中。 要成立不作為犯罪，首先需要行為人負(fù)有特定的作為義務(wù)（保護(hù)義務(wù)，或者說行為人處于保證人的地位）。 ② 所謂的 非法持有毒品罪是指行為人明知是毒品而予以非法控制，構(gòu)成本罪的關(guān)鍵在于行為的控制意思和控制能力，而不是向公安機(jī)關(guān)的交出義務(wù)。強(qiáng)某要梁某送其回家，梁某怕錢包之事被發(fā)現(xiàn)，托 ① 參見張明楷著：《刑法學(xué)》（第三版），法律出版社 2022 年版，第 168 頁。 ① 侵占罪是指將他人所有、自己占有的財物通過平和手段變成自己所有。因此，梁某不構(gòu)成不作為的故意殺人罪。不及時報告是一種不作為。 C 項，遺棄罪，是指對于年老、年幼、患病或者其他沒有獨(dú)立 ① 關(guān)于盜竊罪不要求一定要秘密的手段，只要是平和的 方式即可的有關(guān)論述可以參見張明楷：《盜竊與搶奪的界限》，載《法學(xué)家》 2022 年第 2 期，第 119－ 131 頁。 D 項描述的是侵占罪。本題 答案： ABCD 8．路某（ 15 歲）先后唆使張某（ 15 歲）盜竊他人財物折價 1 萬元；唆使李某（ 19 歲）綁架他人勒索財物計 2022 元；唆使王某（ 15 歲）搶劫他人財物計 1500 元。甲和乙一起上學(xué)，在路上撿到一手提包。從司考開始；版權(quán)所有18