【正文】 B。 4．下列與不作為犯罪相關的表述，哪一選項是正確的？（ 2022 年試卷二第 4 題 ） A．甲警察接到報案：有歹徒正在殺害其妻。甲立即前往現(xiàn)場，但只是站在現(xiàn)場觀看，沒有采取任何措施。此時，縣衛(wèi)生局副局長劉某路過現(xiàn)場，也未救助被害婦女。結果，歹徒殺害了其妻。甲和劉某都是國家機關工作人員，都沒有履行救助義務，均應成立瀆職罪 B．甲非常討厭其侄子乙（ 6 歲）。某日，甲攜乙外出時，張三酒后駕車撞傷了乙并 迅速逃逸。乙躺在血泊中。甲心想，反正事故不是自己造成的，于是離開了現(xiàn)場。乙因得不到救助而死亡。由于張三負有救助義務，所以甲不構成不作為犯罪 C．甲下班回家后，發(fā)現(xiàn)自家門前放著一包來歷不明、類似面粉的東西。甲第二天上班時拿到實驗室化驗，發(fā)現(xiàn)是海洛因，于是立即倒入廁所馬桶沖入下水道。甲雖然沒有將毒品上交公安部門，但不構成非法持有毒品罪 D．《消防法》規(guī)定，任何人發(fā)現(xiàn)火災都必須立即報警。過路人甲發(fā)現(xiàn)火災后沒有及時報警，導致火災蔓延。甲的行為成立不作為的放火罪 解析：本題主要考 查 不作為犯罪作為義務的來源問題 。 要成立不作為犯罪，首先需要行為人負有特定的作為義務（保護義務，或者說行為人處于保證人的地位）。 A 項中的縣衛(wèi)生局副局長劉某，由于不負有職責上的救助義務，不構成不作為犯罪――瀆職罪 。但是甲作為丈夫對妻子具有救助的義務，在有能力救助而不救助，導致其妻死亡，已經(jīng)構成了不作為的故意殺人罪；同時 ，根據(jù)《人民警察法》的規(guī)定，警察的主要職責是維護社會治安，保護群眾， 甲作為警察也有救助的義務，在能夠救助而不救助的情況下，構成了玩忽職守罪，甲的行為屬于同一個行為觸犯兩個罪名的情形， 形成了想象競合犯，應當按照故意殺人罪處罰。所 以 A 是錯誤的。 B 項中，甲對乙的救助義務不是由于法律的規(guī)定（對侄子沒有婚姻法所規(guī)定的救助撫養(yǎng)的義務），而是由于先行行為導致乙陷入一種危險狀態(tài)，他具有排除危險的義務， 他人是否具有救助的義務不影響甲的救助義務，因此，甲的行為成立了 不作為的故意（間接故意）殺人罪，而張三要認定為交通肇事罪。所以 B 錯誤。 C 項中主要考察持有型犯罪的行為性質。作為犯罪違背的是禁止性規(guī)范，不作為犯罪違背的是命令性規(guī)范，而持有到底是違背前者，還是后者，持有到底是作為，還是不作為，抑或是第三種獨立的行為類型？這在刑法理論界是有爭議的。 ② 所謂的 非法持有毒品罪是指行為人明知是毒品而予以非法控制，構成本罪的關鍵在于行為的控制意思和控制能力，而不是向公安機關的交出義務。 從命題者的意圖 以及公布的答案來看 ，是將 “ 持有 ”行為 認定為違背了 禁止性 規(guī)范，即 禁止 行為人 非法 持有毒品，即認為非法持有毒品罪屬于作為犯罪 ， 而不是認定為違背了 命令 性規(guī)范 。D 是錯誤的。甲 雖 具有報警的義務， 但這種義務并沒有構成刑法上不作為犯罪的義務來源，而且，行為人甲也 沒有滅火的義務，沒有報警頂多受到《消防法》所規(guī)定的行政處罰，而不需要受到刑事處罰。當然 ， 如果甲是消防隊員，則可能構成相應的瀆職罪， 也不是不作為的放火罪。本題答案： C。 5．梁某與好友強某深夜在酒吧喝酒。強某醉酒后，錢包從褲袋里掉到地上，梁某拾后見錢包里有 5000 元現(xiàn)金就將其隱匿。強某要梁某送其回家，梁某怕錢包之事被發(fā)現(xiàn)，托 ① 參見張明楷著：《刑法學》（第三版），法律出版社 2022 年版，第 168 頁。 ② 關于“持有”的性質 ,可以參見張明楷著：《刑法學》（第三版），法律出版社 2022 年版，第 148 頁。 法律精英從司考開始；版權所有盜印必究！ 15 辭拒絕。強某在回家途中醉倒在地 ， 被人發(fā)現(xiàn)時已凍死。關于本案，下列哪些選項是正確的？ （ 2022年試卷二第 52題） A．梁某占有財物的行為構成盜竊罪 B．梁某占有財物的行為構成侵占罪 C．梁某對強某的死亡構成不作為的故意殺人罪 D．梁某對強某的死亡不構成不作為的故意殺人罪 解析 ： 本題考查的考點，一是 盜竊罪與侵占罪的區(qū)分，二是不作為的故意殺人罪的認定。 盜竊罪是指將他人所有、他人占有的財物通過平和手段 （不一定要秘密）變成自己所有、自己占有。 ① 侵占罪是指將他人所有、自己占有的財物通過平和手段變成自己所有。二者區(qū)分的關鍵在于財物為誰所占有。本案中，強某 的錢包雖然掉到地上， 但因為仍在強某的實力控制范圍之內(nèi)，因此仍屬于強某在占有。梁某將強某所有并占有的財物通過平和手段變成自己所有并占有，屬于盜竊。因此， A 項正確， B 項錯誤。不作為犯的構成要件有三：行為人有作為義務，行為人有能力履行作為義務，行為人沒有履行作為 義務造成危害后果。本題中，首先，梁某雖然和強某一起喝酒，但是喝酒行為并不會產(chǎn)生被凍死的危險，而且，強某作為成年男人，自己具有自我管理的義務，自己所設定的危險應該由自己承擔，因此不屬于“先前行為引起危險”，梁某 與強某僅是一般朋友關系（道德義務）， 不具有 法律上的 作為義務。其次，梁某沒有送強某回家的行為與強某被凍死沒有因果關系。因此，梁某不構成不作為的故意殺人罪。 C 項錯誤， D 項正確。 本題 答案 ： AD 6．關于不作為犯，下列哪些選項是正確的？ （ 2022年試卷二第 59題） A．刑法規(guī)定，依法配備公務用槍的人員丟失槍 支不及時報告，造成嚴重后果的構成犯罪。該罪以不 報告為成立條件，屬于不作為犯罪 B．偷稅罪是一種不履行納稅義務的行為，只能由不作為構成 C．遺棄罪是一種不履行扶養(yǎng)義務的行為，屬于不作為犯罪 D．刑法規(guī)定，將代為保管的他人財物非法占為己有，數(shù)額較大，拒不退還的，構成犯罪。該罪以拒不退還為成立條件，屬于不作為犯罪 解析 ： 本題考查的是不作為犯的定罪問題。 A 項，丟失槍支不報罪，是指依法配備公務用槍的人員，丟失槍支不及時報告，造成嚴重后果的行為 。本罪客觀方面表現(xiàn)為，丟失槍支不及時報告，并且造成了嚴重后果。行為 人丟失槍支后有立即報告的義務 ， 但行為人沒有履行這種義務。不及時報告是一種不作為。因此，該罪是一種不作為犯罪。 A 項正確。 B 項，偷稅罪，是指納稅人、扣繳義務人采取偽造、變造、隱匿、擅自銷毀賬簿、記賬憑證，在賬簿 上多列支出或者不列、少列收入，經(jīng)稅務機關通知申報而拒不申報或者進行虛假的申報等手段，不繳或者 少繳應納稅款或已扣、已收稅款，數(shù)額較大的，或者因偷稅被稅務機關給予二次行政處罰又偷稅的，以及繳納稅款后，以假報出口或者其他欺騙手段，騙取所繳納的稅款的行為。這些行為里面，既有作為也有不作為，因此偷稅罪既 可以由作為構成，也可以由不作為構成。 B 項錯誤。 但是，這在刑法學界是有爭議的。筆者認為，偷稅罪不僅是一個不作為犯，而且還是純正的不作為犯，因為劃分作為犯與不作為犯的標準不在于行為人是否實施了某個行為，而在于他們違背的規(guī)范性質不同，前者違背的是禁止性規(guī)范，否則違背的是命令性規(guī)范，偷稅行為違背的是納稅的義務，即國家命令有條件的單位或者自然人必須納稅，而偷稅行為則是行為人采用各種方法來違背這個命令性規(guī)范，應該屬于不作為犯。 C 項，遺棄罪，是指對于年老、年幼、患病或者其他沒有獨立 ① 關于盜竊罪不要求一定要秘密的手段，只要是平和的 方式即可的有關論述可以參見張明楷：《盜竊與搶奪的界限》，載《法學家》 2022 年第 2 期，第 119－ 131 頁。 法律精英從司考開始；版權所有盜印必究！ 16 生活能力的人，負有扶養(yǎng)義務而拒絕扶養(yǎng) ，情節(jié)惡劣的行為 ，這是一種嚴重侵害生命安全法益的犯罪行為 。“拒絕扶養(yǎng)”，是指拒不履行扶養(yǎng)義務，如不提供經(jīng)濟供給，不給予必要照料。因此 ，遺棄罪是純正的不作為犯罪。 C 項正確。 既然遺棄罪是純正的不作為犯，偷稅罪也應該是純正的不作為犯，因為，遺棄罪并不意味著行為人什么都沒有做，行為人可能會采取將被撫養(yǎng)人抬到大街上或者趕出家門等行為，但不管是什么行為，他都違背了“必須扶養(yǎng)（撫養(yǎng)）”的命令性規(guī)范。 D 項描述的是侵占罪。侵占罪是指行為人將他人所有、自己占有的財物通過平和手段變成自己所有。 拒不退還只是表明行為人將他 人財物據(jù)為己有，而據(jù)為己有的方式既可以由作為構成，也可以由不作為構成。 “拒不還返”與“非法占為己有”表達的是同一個含義。 因此 ， 侵占罪既可以是作為犯罪，也可以是不作為犯罪。D 項錯誤。 司法部公布的 答案 是： AC，但我認為應該是： ABC. 7．對下列哪些情形應當追究刑事責任 ? （ 2022 年試卷二第 41 題） A． 15 周歲的甲在聚眾斗毆中致人死亡 B． 15 周歲的乙非法拘禁他人使用暴力致人傷殘 C． 15 周歲的丙販賣海洛因 8000 克 D． 15 周歲的使用暴力奸淫幼女 解析：本題主要考查我國刑法 第 17 條第 2 款 關于刑事責任年齡的問題以及刑法分則中關于轉化犯的具體規(guī)定。 A 項中，根據(jù)刑法第 292 條第 2 款的規(guī)定，可直接認定為故意殺人罪， B 項中，根據(jù)刑法第 238 條第 2 款的規(guī)定，直接認定為故意傷害罪 （重傷） ， C 項中，根據(jù)刑法第 17 條第 2 款的規(guī)定，丙的行為直接構成販賣毒品罪， D 項中，根據(jù)刑法第 17條第 2 款的規(guī)定，丁的行為直接構成強奸罪。本題 答案： ABCD 8．路某（ 15 歲）先后唆使張某（ 15 歲）盜竊他人財物折價 1 萬元；唆使李某（ 19 歲）綁架他人勒索財物計 2022 元；唆使王某（ 15 歲）搶劫他人財物計 1500 元。路某的行為構成何罪？（ 2022 年試卷二第 23 題） Ａ．盜竊罪 Ｂ．搶劫罪 Ｃ．綁架罪 Ｄ．搶劫罪、綁架罪 解析：本題主要考查我國刑法中的未成年犯罪的刑事責任年齡 ，已滿 14 周歲不滿 16周歲要對 8 種 類型的 犯罪 負責。 教唆犯的構成 要求教唆者與被教唆者之間都有共同的犯罪故意，這就要求雙方都達到法定的刑事責任年齡。如果是一方達到法定的刑事責任年齡，另一方?jīng)]有達到法定的刑事責任年齡，前者教唆后者去實施犯罪，前者就是該犯罪的間接正犯，后者僅僅是前者的犯罪工具，不構成犯罪。其中，要特別注意的是 2022 年 12 月 12 日最高人民 法院通過的，并于 2022 年 1 月 23 日施行的《關于審理未成年人刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，其中第 4 條規(guī)定，對于沒有充分證據(jù)證明被告人在實行犯罪時已經(jīng)達到法定的刑事責任年齡的，應該推定沒有達到法定刑事責任年齡。第 6 條規(guī)定，已滿 14 周歲不滿 16 周歲的人偶爾與幼女發(fā)生性行為，情節(jié)輕微、未造成嚴重后果的，不認為是犯罪?？傊谡J定未成年人刑事案件的時候，一定要緊密結合這個司法解釋。本題 答案：Ｂ 9．甲 15 周歲，系我國某邊鎮(zhèn)中學生。甲和乙一起上學，在路上撿到一手提包。打開后，發(fā)現(xiàn)內(nèi)有 1000 元錢和 4 小袋白粉末 。甲說：“這袋上有中文‘海洛因’和英文‘ heroin’及‘ 50g’的字樣。我在電視上看過，這東西就是白粉，我們把它賣了，還能發(fā)一筆財?！倍怂鞂?4 袋白粉均分。甲先將一袋白粉賣與他人，后在學校組織去鄰國旅游時，攜帶另一袋白粉并在境外出售。甲的行為：（ 2022 年試卷二第 6 題） A．構成走私毒品罪 B．構成非法持有毒品罪 C．構成販賣毒品罪 D．構成走私、販賣毒品罪 解析：本題主要考查我國刑法中未成年人的刑事責任問題，一定要牢牢記住已滿 14周歲不滿 16 周歲應當負刑事責任的 8 種 類型的 犯罪 ，按照全國人 大常委會法工委的意見，這 8 種罪不是刑法分則中的具體罪名，而是指 8 種犯罪。尤其要注意 2022 年 12 月 12 日最高人民法院通過的，并于 2022 年 1 月 23 日施行的《關于審理未成年人刑事案件具體應用法法律精英從司考開始；版權所有盜印必究！ 17 律若干問題的解釋》，其中對未成年人犯罪做了一些特別的解釋 。 在 8 類犯罪中， 沒有綁架罪，而且這 8 種犯罪僅僅是犯罪的類型，而不是指刑法分則種具體的某個犯罪。 具體到本題中，甲的行為既有販賣毒品的行為（在我國境內(nèi)），也有走私毒品的行為（跨境行為），又有非法持有毒品的行為。但根據(jù)刑法 17 條第 2 款的規(guī)定，由于甲只有 15 周歲，所以只有販 賣毒品的行為構成犯罪。 本題答案： C 10．已滿 14 周歲不滿 16 周歲的人實施下列哪些行為應當承擔刑事責任？ （ 2022 年試卷二第 51 題） A．參與運送他人偷越國（邊）境，造成被運送人死亡的 B．參與綁架他人，致使被綁架人死亡的 C．參與強迫賣淫集團，為迫使婦女賣淫，對婦女實施了強奸行為的 D．參與走私，并在走私過程中暴力抗拒緝私，造成緝私人員重傷的 解析：本題主要考 查 我國刑法中未成年人的刑事責任問題，一定要牢牢記住已滿 14 周歲不滿 16 周歲應當負刑事責任的 8 種 類型的 犯罪 ，按照全國人大常委會法 工委的意見，這8 種罪不是刑法分則中的具體罪名，而是指 8 種犯罪 行為 。 A 項中，根據(jù)刑法 321 條第 2 款的規(guī)定，行為人仍然認定為運送他人偷越國（邊）境罪，造成被運送人死亡的作為法定刑升格的條件，即判處 7 年以上有期徒刑，并處罰金 ，不屬于 8 種犯罪類型 。 B 項中， 致使被綁架人死亡應當理解為 過失致使被綁架