【正文】 B。 4．下列與不作為犯罪相關(guān)的表述，哪一選項(xiàng)是正確的？（ 2022 年試卷二第 4 題 ） A．甲警察接到報(bào)案：有歹徒正在殺害其妻。甲立即前往現(xiàn)場，但只是站在現(xiàn)場觀看，沒有采取任何措施。此時(shí)，縣衛(wèi)生局副局長劉某路過現(xiàn)場，也未救助被害婦女。結(jié)果，歹徒殺害了其妻。甲和劉某都是國家機(jī)關(guān)工作人員，都沒有履行救助義務(wù)，均應(yīng)成立瀆職罪 B．甲非常討厭其侄子乙（ 6 歲）。某日，甲攜乙外出時(shí)，張三酒后駕車撞傷了乙并 迅速逃逸。乙躺在血泊中。甲心想，反正事故不是自己造成的，于是離開了現(xiàn)場。乙因得不到救助而死亡。由于張三負(fù)有救助義務(wù)，所以甲不構(gòu)成不作為犯罪 C．甲下班回家后，發(fā)現(xiàn)自家門前放著一包來歷不明、類似面粉的東西。甲第二天上班時(shí)拿到實(shí)驗(yàn)室化驗(yàn)，發(fā)現(xiàn)是海洛因，于是立即倒入廁所馬桶沖入下水道。甲雖然沒有將毒品上交公安部門，但不構(gòu)成非法持有毒品罪 D．《消防法》規(guī)定，任何人發(fā)現(xiàn)火災(zāi)都必須立即報(bào)警。過路人甲發(fā)現(xiàn)火災(zāi)后沒有及時(shí)報(bào)警，導(dǎo)致火災(zāi)蔓延。甲的行為成立不作為的放火罪 解析：本題主要考 查 不作為犯罪作為義務(wù)的來源問題 。 要成立不作為犯罪，首先需要行為人負(fù)有特定的作為義務(wù)（保護(hù)義務(wù)，或者說行為人處于保證人的地位）。 A 項(xiàng)中的縣衛(wèi)生局副局長劉某，由于不負(fù)有職責(zé)上的救助義務(wù)，不構(gòu)成不作為犯罪――瀆職罪 。但是甲作為丈夫?qū)ζ拮泳哂芯戎牧x務(wù)，在有能力救助而不救助，導(dǎo)致其妻死亡，已經(jīng)構(gòu)成了不作為的故意殺人罪；同時(shí) ，根據(jù)《人民警察法》的規(guī)定，警察的主要職責(zé)是維護(hù)社會治安，保護(hù)群眾， 甲作為警察也有救助的義務(wù)，在能夠救助而不救助的情況下，構(gòu)成了玩忽職守罪，甲的行為屬于同一個(gè)行為觸犯兩個(gè)罪名的情形， 形成了想象競合犯，應(yīng)當(dāng)按照故意殺人罪處罰。所 以 A 是錯(cuò)誤的。 B 項(xiàng)中，甲對乙的救助義務(wù)不是由于法律的規(guī)定（對侄子沒有婚姻法所規(guī)定的救助撫養(yǎng)的義務(wù)），而是由于先行行為導(dǎo)致乙陷入一種危險(xiǎn)狀態(tài)，他具有排除危險(xiǎn)的義務(wù)， 他人是否具有救助的義務(wù)不影響甲的救助義務(wù)，因此，甲的行為成立了 不作為的故意（間接故意）殺人罪，而張三要認(rèn)定為交通肇事罪。所以 B 錯(cuò)誤。 C 項(xiàng)中主要考察持有型犯罪的行為性質(zhì)。作為犯罪違背的是禁止性規(guī)范，不作為犯罪違背的是命令性規(guī)范，而持有到底是違背前者，還是后者，持有到底是作為，還是不作為，抑或是第三種獨(dú)立的行為類型？這在刑法理論界是有爭議的。 ② 所謂的 非法持有毒品罪是指行為人明知是毒品而予以非法控制，構(gòu)成本罪的關(guān)鍵在于行為的控制意思和控制能力，而不是向公安機(jī)關(guān)的交出義務(wù)。 從命題者的意圖 以及公布的答案來看 ，是將 “ 持有 ”行為 認(rèn)定為違背了 禁止性 規(guī)范，即 禁止 行為人 非法 持有毒品，即認(rèn)為非法持有毒品罪屬于作為犯罪 ， 而不是認(rèn)定為違背了 命令 性規(guī)范 。D 是錯(cuò)誤的。甲 雖 具有報(bào)警的義務(wù)， 但這種義務(wù)并沒有構(gòu)成刑法上不作為犯罪的義務(wù)來源，而且，行為人甲也 沒有滅火的義務(wù)，沒有報(bào)警頂多受到《消防法》所規(guī)定的行政處罰，而不需要受到刑事處罰。當(dāng)然 ， 如果甲是消防隊(duì)員，則可能構(gòu)成相應(yīng)的瀆職罪， 也不是不作為的放火罪。本題答案： C。 5．梁某與好友強(qiáng)某深夜在酒吧喝酒。強(qiáng)某醉酒后，錢包從褲袋里掉到地上，梁某拾后見錢包里有 5000 元現(xiàn)金就將其隱匿。強(qiáng)某要梁某送其回家，梁某怕錢包之事被發(fā)現(xiàn)，托 ① 參見張明楷著：《刑法學(xué)》（第三版），法律出版社 2022 年版，第 168 頁。 ② 關(guān)于“持有”的性質(zhì) ,可以參見張明楷著：《刑法學(xué)》（第三版），法律出版社 2022 年版，第 148 頁。 法律精英從司考開始；版權(quán)所有盜印必究！ 15 辭拒絕。強(qiáng)某在回家途中醉倒在地 ， 被人發(fā)現(xiàn)時(shí)已凍死。關(guān)于本案，下列哪些選項(xiàng)是正確的？ （ 2022年試卷二第 52題） A．梁某占有財(cái)物的行為構(gòu)成盜竊罪 B．梁某占有財(cái)物的行為構(gòu)成侵占罪 C．梁某對強(qiáng)某的死亡構(gòu)成不作為的故意殺人罪 D．梁某對強(qiáng)某的死亡不構(gòu)成不作為的故意殺人罪 解析 ： 本題考查的考點(diǎn)，一是 盜竊罪與侵占罪的區(qū)分，二是不作為的故意殺人罪的認(rèn)定。 盜竊罪是指將他人所有、他人占有的財(cái)物通過平和手段 （不一定要秘密）變成自己所有、自己占有。 ① 侵占罪是指將他人所有、自己占有的財(cái)物通過平和手段變成自己所有。二者區(qū)分的關(guān)鍵在于財(cái)物為誰所占有。本案中，強(qiáng)某 的錢包雖然掉到地上， 但因?yàn)槿栽趶?qiáng)某的實(shí)力控制范圍之內(nèi)，因此仍屬于強(qiáng)某在占有。梁某將強(qiáng)某所有并占有的財(cái)物通過平和手段變成自己所有并占有，屬于盜竊。因此， A 項(xiàng)正確， B 項(xiàng)錯(cuò)誤。不作為犯的構(gòu)成要件有三：行為人有作為義務(wù)，行為人有能力履行作為義務(wù)，行為人沒有履行作為 義務(wù)造成危害后果。本題中，首先，梁某雖然和強(qiáng)某一起喝酒，但是喝酒行為并不會產(chǎn)生被凍死的危險(xiǎn)，而且，強(qiáng)某作為成年男人，自己具有自我管理的義務(wù)，自己所設(shè)定的危險(xiǎn)應(yīng)該由自己承擔(dān)，因此不屬于“先前行為引起危險(xiǎn)”，梁某 與強(qiáng)某僅是一般朋友關(guān)系（道德義務(wù)）， 不具有 法律上的 作為義務(wù)。其次，梁某沒有送強(qiáng)某回家的行為與強(qiáng)某被凍死沒有因果關(guān)系。因此，梁某不構(gòu)成不作為的故意殺人罪。 C 項(xiàng)錯(cuò)誤， D 項(xiàng)正確。 本題 答案 ： AD 6．關(guān)于不作為犯，下列哪些選項(xiàng)是正確的？ （ 2022年試卷二第 59題） A．刑法規(guī)定，依法配備公務(wù)用槍的人員丟失槍 支不及時(shí)報(bào)告，造成嚴(yán)重后果的構(gòu)成犯罪。該罪以不 報(bào)告為成立條件，屬于不作為犯罪 B．偷稅罪是一種不履行納稅義務(wù)的行為，只能由不作為構(gòu)成 C．遺棄罪是一種不履行扶養(yǎng)義務(wù)的行為，屬于不作為犯罪 D．刑法規(guī)定，將代為保管的他人財(cái)物非法占為己有，數(shù)額較大，拒不退還的，構(gòu)成犯罪。該罪以拒不退還為成立條件，屬于不作為犯罪 解析 ： 本題考查的是不作為犯的定罪問題。 A 項(xiàng)，丟失槍支不報(bào)罪，是指依法配備公務(wù)用槍的人員，丟失槍支不及時(shí)報(bào)告，造成嚴(yán)重后果的行為 。本罪客觀方面表現(xiàn)為，丟失槍支不及時(shí)報(bào)告，并且造成了嚴(yán)重后果。行為 人丟失槍支后有立即報(bào)告的義務(wù) ， 但行為人沒有履行這種義務(wù)。不及時(shí)報(bào)告是一種不作為。因此，該罪是一種不作為犯罪。 A 項(xiàng)正確。 B 項(xiàng)，偷稅罪，是指納稅人、扣繳義務(wù)人采取偽造、變造、隱匿、擅自銷毀賬簿、記賬憑證，在賬簿 上多列支出或者不列、少列收入，經(jīng)稅務(wù)機(jī)關(guān)通知申報(bào)而拒不申報(bào)或者進(jìn)行虛假的申報(bào)等手段，不繳或者 少繳應(yīng)納稅款或已扣、已收稅款，數(shù)額較大的，或者因偷稅被稅務(wù)機(jī)關(guān)給予二次行政處罰又偷稅的，以及繳納稅款后，以假報(bào)出口或者其他欺騙手段，騙取所繳納的稅款的行為。這些行為里面，既有作為也有不作為，因此偷稅罪既 可以由作為構(gòu)成，也可以由不作為構(gòu)成。 B 項(xiàng)錯(cuò)誤。 但是，這在刑法學(xué)界是有爭議的。筆者認(rèn)為，偷稅罪不僅是一個(gè)不作為犯，而且還是純正的不作為犯，因?yàn)閯澐肿鳛榉概c不作為犯的標(biāo)準(zhǔn)不在于行為人是否實(shí)施了某個(gè)行為，而在于他們違背的規(guī)范性質(zhì)不同，前者違背的是禁止性規(guī)范，否則違背的是命令性規(guī)范，偷稅行為違背的是納稅的義務(wù)，即國家命令有條件的單位或者自然人必須納稅，而偷稅行為則是行為人采用各種方法來違背這個(gè)命令性規(guī)范，應(yīng)該屬于不作為犯。 C 項(xiàng)，遺棄罪，是指對于年老、年幼、患病或者其他沒有獨(dú)立 ① 關(guān)于盜竊罪不要求一定要秘密的手段，只要是平和的 方式即可的有關(guān)論述可以參見張明楷：《盜竊與搶奪的界限》，載《法學(xué)家》 2022 年第 2 期，第 119－ 131 頁。 法律精英從司考開始；版權(quán)所有盜印必究！ 16 生活能力的人，負(fù)有扶養(yǎng)義務(wù)而拒絕扶養(yǎng) ，情節(jié)惡劣的行為 ，這是一種嚴(yán)重侵害生命安全法益的犯罪行為 。“拒絕扶養(yǎng)”，是指拒不履行扶養(yǎng)義務(wù)，如不提供經(jīng)濟(jì)供給，不給予必要照料。因此 ，遺棄罪是純正的不作為犯罪。 C 項(xiàng)正確。 既然遺棄罪是純正的不作為犯，偷稅罪也應(yīng)該是純正的不作為犯，因?yàn)?，遺棄罪并不意味著行為人什么都沒有做，行為人可能會采取將被撫養(yǎng)人抬到大街上或者趕出家門等行為，但不管是什么行為，他都違背了“必須扶養(yǎng)（撫養(yǎng)）”的命令性規(guī)范。 D 項(xiàng)描述的是侵占罪。侵占罪是指行為人將他人所有、自己占有的財(cái)物通過平和手段變成自己所有。 拒不退還只是表明行為人將他 人財(cái)物據(jù)為己有，而據(jù)為己有的方式既可以由作為構(gòu)成，也可以由不作為構(gòu)成。 “拒不還返”與“非法占為己有”表達(dá)的是同一個(gè)含義。 因此 ， 侵占罪既可以是作為犯罪，也可以是不作為犯罪。D 項(xiàng)錯(cuò)誤。 司法部公布的 答案 是： AC，但我認(rèn)為應(yīng)該是： ABC. 7．對下列哪些情形應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任 ? （ 2022 年試卷二第 41 題） A． 15 周歲的甲在聚眾斗毆中致人死亡 B． 15 周歲的乙非法拘禁他人使用暴力致人傷殘 C． 15 周歲的丙販賣海洛因 8000 克 D． 15 周歲的使用暴力奸淫幼女 解析：本題主要考查我國刑法 第 17 條第 2 款 關(guān)于刑事責(zé)任年齡的問題以及刑法分則中關(guān)于轉(zhuǎn)化犯的具體規(guī)定。 A 項(xiàng)中，根據(jù)刑法第 292 條第 2 款的規(guī)定，可直接認(rèn)定為故意殺人罪， B 項(xiàng)中，根據(jù)刑法第 238 條第 2 款的規(guī)定，直接認(rèn)定為故意傷害罪 （重傷） ， C 項(xiàng)中，根據(jù)刑法第 17 條第 2 款的規(guī)定，丙的行為直接構(gòu)成販賣毒品罪， D 項(xiàng)中，根據(jù)刑法第 17條第 2 款的規(guī)定，丁的行為直接構(gòu)成強(qiáng)奸罪。本題 答案： ABCD 8．路某（ 15 歲）先后唆使張某（ 15 歲）盜竊他人財(cái)物折價(jià) 1 萬元；唆使李某（ 19 歲）綁架他人勒索財(cái)物計(jì) 2022 元；唆使王某（ 15 歲）搶劫他人財(cái)物計(jì) 1500 元。路某的行為構(gòu)成何罪？（ 2022 年試卷二第 23 題） Ａ．盜竊罪 Ｂ．搶劫罪 Ｃ．綁架罪 Ｄ．搶劫罪、綁架罪 解析：本題主要考查我國刑法中的未成年犯罪的刑事責(zé)任年齡 ，已滿 14 周歲不滿 16周歲要對 8 種 類型的 犯罪 負(fù)責(zé)。 教唆犯的構(gòu)成 要求教唆者與被教唆者之間都有共同的犯罪故意，這就要求雙方都達(dá)到法定的刑事責(zé)任年齡。如果是一方達(dá)到法定的刑事責(zé)任年齡，另一方?jīng)]有達(dá)到法定的刑事責(zé)任年齡，前者教唆后者去實(shí)施犯罪，前者就是該犯罪的間接正犯，后者僅僅是前者的犯罪工具，不構(gòu)成犯罪。其中，要特別注意的是 2022 年 12 月 12 日最高人民 法院通過的，并于 2022 年 1 月 23 日施行的《關(guān)于審理未成年人刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，其中第 4 條規(guī)定，對于沒有充分證據(jù)證明被告人在實(shí)行犯罪時(shí)已經(jīng)達(dá)到法定的刑事責(zé)任年齡的，應(yīng)該推定沒有達(dá)到法定刑事責(zé)任年齡。第 6 條規(guī)定，已滿 14 周歲不滿 16 周歲的人偶爾與幼女發(fā)生性行為，情節(jié)輕微、未造成嚴(yán)重后果的，不認(rèn)為是犯罪。總之，在認(rèn)定未成年人刑事案件的時(shí)候，一定要緊密結(jié)合這個(gè)司法解釋。本題 答案：Ｂ 9．甲 15 周歲，系我國某邊鎮(zhèn)中學(xué)生。甲和乙一起上學(xué)，在路上撿到一手提包。打開后，發(fā)現(xiàn)內(nèi)有 1000 元錢和 4 小袋白粉末 。甲說：“這袋上有中文‘海洛因’和英文‘ heroin’及‘ 50g’的字樣。我在電視上看過，這東西就是白粉，我們把它賣了，還能發(fā)一筆財(cái)?！倍怂鞂?4 袋白粉均分。甲先將一袋白粉賣與他人，后在學(xué)校組織去鄰國旅游時(shí)，攜帶另一袋白粉并在境外出售。甲的行為：（ 2022 年試卷二第 6 題） A．構(gòu)成走私毒品罪 B．構(gòu)成非法持有毒品罪 C．構(gòu)成販賣毒品罪 D．構(gòu)成走私、販賣毒品罪 解析：本題主要考查我國刑法中未成年人的刑事責(zé)任問題，一定要牢牢記住已滿 14周歲不滿 16 周歲應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的 8 種 類型的 犯罪 ，按照全國人 大常委會法工委的意見，這 8 種罪不是刑法分則中的具體罪名，而是指 8 種犯罪。尤其要注意 2022 年 12 月 12 日最高人民法院通過的，并于 2022 年 1 月 23 日施行的《關(guān)于審理未成年人刑事案件具體應(yīng)用法法律精英從司考開始；版權(quán)所有盜印必究！ 17 律若干問題的解釋》，其中對未成年人犯罪做了一些特別的解釋 。 在 8 類犯罪中， 沒有綁架罪，而且這 8 種犯罪僅僅是犯罪的類型，而不是指刑法分則種具體的某個(gè)犯罪。 具體到本題中，甲的行為既有販賣毒品的行為（在我國境內(nèi)），也有走私毒品的行為（跨境行為），又有非法持有毒品的行為。但根據(jù)刑法 17 條第 2 款的規(guī)定，由于甲只有 15 周歲，所以只有販 賣毒品的行為構(gòu)成犯罪。 本題答案： C 10．已滿 14 周歲不滿 16 周歲的人實(shí)施下列哪些行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任？ （ 2022 年試卷二第 51 題） A．參與運(yùn)送他人偷越國（邊）境，造成被運(yùn)送人死亡的 B．參與綁架他人，致使被綁架人死亡的 C．參與強(qiáng)迫賣淫集團(tuán)，為迫使婦女賣淫，對婦女實(shí)施了強(qiáng)奸行為的 D．參與走私，并在走私過程中暴力抗拒緝私，造成緝私人員重傷的 解析：本題主要考 查 我國刑法中未成年人的刑事責(zé)任問題，一定要牢牢記住已滿 14 周歲不滿 16 周歲應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的 8 種 類型的 犯罪 ，按照全國人大常委會法 工委的意見，這8 種罪不是刑法分則中的具體罪名，而是指 8 種犯罪 行為 。 A 項(xiàng)中，根據(jù)刑法 321 條第 2 款的規(guī)定，行為人仍然認(rèn)定為運(yùn)送他人偷越國（邊）境罪，造成被運(yùn)送人死亡的作為法定刑升格的條件，即判處 7 年以上有期徒刑，并處罰金 ，不屬于 8 種犯罪類型 。 B 項(xiàng)中， 致使被綁架人死亡應(yīng)當(dāng)理解為 過失致使被綁架