【文章內(nèi)容簡介】 要符合合同規(guī)定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)也可使用，不必經(jīng)業(yè)主批準(zhǔn)。因按照慣例，實施工程的方法由承包商負(fù)責(zé)。他在不影響或為了更好地保證合同總目標(biāo)的前提下，可選擇更為經(jīng)濟(jì)合理的施工方案。業(yè)主不得隨便干預(yù)。在這前提下，業(yè)主拒絕承包商使用商品混凝土，是一個變更指令，對此可以進(jìn)行工期和費用索賠。但該項索賠必須在合同規(guī)定的索賠有效期內(nèi)提出。當(dāng)然承包商不能因為用商品混凝土要求業(yè)主補償任何費用。最終承包商獲得了工期和費用補償。 案例分析七 在我國一項總造價數(shù)億美元的房屋建造工程項目中，某國 TL公司以最低價擊敗眾多競爭對手而中標(biāo)。作為總包，他又將工程分包給中國的一些建筑公司。中標(biāo)時，許多專家估計，由于報價低，該工程最多只能保本。 而最終工程結(jié)束時，該公司取得 10％的工程報價的利潤。它的主要手段有： 1)利用分包商的弱點。承擔(dān)分包任務(wù)的中國公司缺乏國際工程經(jīng)驗。 TL公司利用這些弱點在分包合同上作文章，甚至違反國際慣例，加上許多不合理的、苛刻的、單方面的約束性條款。在向我分包公司下達(dá)任務(wù)或提出要求時，常常故意不出具書面文件，而我分包商卻輕易接受并完成工程任務(wù)。但到結(jié)帳、追究責(zé)任時， 我分包商因拿不出書面證據(jù)而失去索賠機會，受到損失。 2)竭力擴(kuò)大索賠收益，并避免受罰。無論工程設(shè)計細(xì)微修改，物價上漲，或影響工程進(jìn)度的任何事件 都是 TL公司向我方業(yè)主提出經(jīng)濟(jì)索賠或工期索賠的理由。只要有機可乘，他們就大幅度加價索賠。僅 1989年一年中， TL公司就向我國業(yè)主提出的索賠要求達(dá) 6000萬美元。而整個工程比原計劃拖延了 17個月，TL公司靈活巧妙地運用各種手段，居然避免受罰。反過來， TL公司對分包商處處克扣，分包商如未能在分包合同規(guī)定工期內(nèi)完成任務(wù)， TL公司對他們實行重罰，毫不手軟。這聽起來令人生氣，但又沒辦法。這是雙方管理水平的較量。而不是靠道德來維持。不提高管理水平，這樣的事總是難免的。 案例分析八 在非洲某水電工程中，工程施工期不到 3年，原合同價 2500萬美元。由于種種原因，在合同實施中承包商提出許多索賠，總值達(dá) 2022萬美元。 監(jiān)理工程師作出處理決定，認(rèn)為總計補償 1200萬美元比較合理。業(yè)主愿意接受監(jiān)理工程師的決定。但承包商不肯接受，要求補償 1800萬美元。由于雙方達(dá)不成協(xié)議，承包商向國際商會提出仲裁要求。雙方各聘請一名仲裁員，由他們指定首席仲裁員。 本案仲裁前后經(jīng)歷近 3年時間，相當(dāng)于整個建設(shè)期，光仲裁費花去近 500萬美元。最終裁決為：業(yè)主給予承包商 1200萬美元的補償，即維持工程師的決定。經(jīng)過國際仲裁，雙方都受到很大損失。如果雙方各作讓步，通過協(xié)商，友好解決爭執(zhí)，則不僅花費少，而且麻煩少，信譽好。 案例分析九 在某國際工程中，采用固定總價合同。合同規(guī)定由業(yè)主支付海關(guān)稅。合同規(guī)定索賠有效期為 10天。在承包商投標(biāo)書中附有建筑材料、設(shè)備表，這已被業(yè)主被批準(zhǔn)。在工程中承包商進(jìn)口材料大大超過投標(biāo)書附表中所列的數(shù)量。在承包商向業(yè)主要求支付海關(guān)稅時，業(yè)主拒絕支付超過部分的材料的海關(guān)稅。對此，承包商提出如下問題： 1） 業(yè)主有沒有理由拒絕支付超過部分材料的海關(guān)稅？ 2） 承包商向業(yè)主索取這部分海關(guān)稅受不受索賠有效期限制？ 案例分析九 答：在工程中材料超量進(jìn)口可能由于如下原因造成： 1)建筑材料設(shè)備表不準(zhǔn)確。 2)業(yè)主指令工程變更造成工程量的增加，由此導(dǎo)致材料用量的增加。 3)其他原因，如承包商施工失誤造成返工、施工中材料浪費，或承包商企圖多進(jìn)口材料，待施工結(jié)束后再作處理或用于其他工程，以取得海關(guān)稅方面的利益等。對于上述情況，分別分析如下： 1)與業(yè)主提供的工程量表中的數(shù)字一樣，材料、設(shè)備表也是一個估計的值，而不是固定的準(zhǔn)確的值，所以誤差是允許的，對誤差業(yè)主也不能推卸他的合同責(zé)任。 2)業(yè)主所批準(zhǔn)增加的工程量是有效的，屬于合同內(nèi)的工程，則對這些材料，合同所規(guī)定的由業(yè)主支付海關(guān)稅的條款也是有效的。所以對工程量增加所需要增加的進(jìn)口材料，業(yè)主必須支付相應(yīng)的海關(guān)稅。 3)對于由承包商責(zé)任引起的其他情況，應(yīng)由承包商承擔(dān)。對于超量采購的材料，承包商最后處理 (如變賣、用于其他工程 )時，業(yè)主有權(quán)收回已支付的相應(yīng)的海關(guān)稅。由于要求業(yè)主支付超量材料的海關(guān)稅并不是由于業(yè)主違約引起的，所以這項索賠不受索賠有效期的限制。 案例分析十 我國某水電站建設(shè)工程，采用國際招標(biāo)，選定國外某承包公司承包引水洞工程施工。在招標(biāo)文件列出應(yīng)由承包商承擔(dān)的稅賦和稅率。但在其中遺漏了承包工程總額 ％的營業(yè)稅，因此承包商報價時沒有包括該稅。工程開始后，工程所在地稅務(wù)部門要求承包商交納已完工程的營業(yè)稅 92萬元，承包商按時繳納， 同時向業(yè)主提出索賠要求。對這個問題的責(zé)任分析為：業(yè)主在招標(biāo)文件中僅列出幾個小額稅種，而忽視了大額稅種，是招標(biāo)文件的不完備，或者是有意的誤導(dǎo)行為。業(yè)主應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任。索賠處理過程：索賠發(fā)生后，業(yè)主向國家申請免除營業(yè)稅，并被國家批準(zhǔn)。但對已交納的 92萬元稅款，經(jīng)雙方商定各承擔(dān) 50％。 案例分析十 案例分析： 如果招標(biāo)文件中沒有給出任何稅收目錄，而承包商報價中遺漏稅賦，本索賠要求是不能成立的。這屬于承包商環(huán)境調(diào)查和報價失誤，應(yīng)由承包商負(fù)責(zé)。 因為合同明確規(guī)定：“承包商應(yīng)遵守工程所在國一切法律”，“承包商應(yīng)交納稅法所規(guī)定的一切稅收”。 案例分析十二 在某一國際工程中，工程師向承包商頒發(fā)了一份圖紙，圖紙上有工程師的批準(zhǔn)及簽字。但這份圖紙的部分內(nèi)容違反本工程的專用規(guī)范 (即工程說明 )， 待實施到一半后工程師發(fā)現(xiàn)這個問題，要求承包商返工并按規(guī)范施工。承包商就返工問題向工程師提出索賠要求，但為工程師否定。承包商提出了問題：工程師批準(zhǔn)頒布的圖紙，如果與合同專用規(guī)范內(nèi)容不同，它能否作為工程師已批準(zhǔn)的有約束力的工程變更？ 案例分析十二 答： (1)在國際工程中通常專用規(guī)范是優(yōu)先于圖紙的，承包商有責(zé)任遵守合同規(guī)范。 (2)如果雙方一致同意，工程變更的圖紙是有約束力的。但這一致同意不僅包括圖紙上的批準(zhǔn)意見，而且工程師應(yīng)有變更的意圖，即工程師在簽發(fā)圖紙時必須明確知道已經(jīng)變更，而且承包商也清楚知道。如果工程師不知道已經(jīng)變更 (僅發(fā)布了圖紙 )，則不論出于何種理由，他沒有修改的意向，這個對圖紙 的批準(zhǔn)沒有合同變更的效力。 (3)承包商在收一個與規(guī)范不同的或有明顯錯誤的圖紙后，有責(zé)任在施工前將問題呈交給工程師 (見本節(jié)前面的分析 )。如果工程師書面肯定圖紙變更，則就形成有約束力的工程變更。而在本例中承包商沒有向工程師核實，則不能構(gòu)成有約束力的工程變更。鑒于以上理由，承包商沒有索賠理由。 案例分析十三 某國的住宅工程門窗工程量增加索賠 1．合同分析。 合同條件中關(guān)于工程變更的條款為：“ ?? 業(yè)主有權(quán)對本合同范圍的工程 進(jìn)行他認(rèn)為必要的調(diào)整。業(yè)主有權(quán)指令不加代替地取消任何工程或部分工程，有權(quán)指令增加新工程， ?? 但增加或減少的總量不得超過合同額的25％。這些調(diào)整并不減少乙方全面完成工程的責(zé)任，而且不賦予乙方針對業(yè)主指令的工程量的增加或減少任何要求價格補償?shù)臋?quán)利。” 在報價單中有門窗工程一項，工作量 。對工作內(nèi)容承包商的理解 (翻譯 )為“以平方米計算，根據(jù)工藝的要求運進(jìn)、安裝和油漆門和窗，根據(jù)圖紙中標(biāo)明的規(guī)范和尺寸施工?！奔凑J(rèn)為承包商不承擔(dān)門窗制作的責(zé)任。對此項承包商報價僅為 (埃磅 )/m2。而上述的翻譯“運進(jìn)”是不對的，應(yīng)為“提供”，即承包商承擔(dān)門窗制作的責(zé)任，而報價時沒有門窗詳圖。如果包括制作，按照當(dāng)時的正常報價應(yīng)為 130LE/m2。在工程中，由于業(yè)主覺得承包商門窗報價很低，則下達(dá)變更令加大門窗面積，增加門窗層數(shù)，使門窗工作量達(dá)到 25090m2，且大部分門窗都有板、玻璃、紗三層。 案例分析十三 2．承包商的要求。 承包商以業(yè)主擴(kuò)大門窗面積、增加門窗層數(shù)為由要求與業(yè)主重新商討價格，業(yè)主的答復(fù)為：合同規(guī)定業(yè)主有權(quán)變更工程，工程變更總量在合同總額25%范圍之內(nèi)，承包商無權(quán)要求重新商討價格，所以門窗工程都以原合同單價支付。對合同中“ 25%的增減量”是合同總價格，而不是某個分項工程量，例如本例中盡管門窗增加了 150%，但墻體的工程量減少，最終合同總額并未有多少增加，所以合同價格不能調(diào)整。實際付款必須按實際工程量乘以合同單價，盡管這個單價是錯的，僅為正常報價的 %。承包商在無奈的情況下，與業(yè)主的上級接觸。由于本工程承包商報價存在較大的失誤，損失很大，希望業(yè)主能從承包商實際情況及雙方友好關(guān)系的角度考慮承包商的索賠要求。最終業(yè)主同意： (1)在門窗工作量增加 25%的范圍內(nèi)按原合同單價支付 ,即 。 (2)對超過的部分，雙方按實際情況重新商討價格。最終確定單價為 130LE/m2，則承包商取得費用賠償 : (25090— ) (130－ )= = 案例分析十三 ： (1) 這個索賠實際上是道義索賠，即承包商的索賠沒有合同條件的支持，或按合同條件是不應(yīng)該賠償?shù)摹I(yè)主完全從雙方友好合作的角度出發(fā)同意補償。 (2) 翻譯的錯誤是經(jīng)常發(fā)生的，它會造成對合同理解的錯誤和報價的錯誤。由于不同語言之間存在著差異，工程中又有一些習(xí)慣用語。對此如果在投標(biāo)前把握不準(zhǔn)或不知業(yè)主的意圖，可以向業(yè)主詢問，請業(yè)主解答，切不可自以為是地解釋合同。 (3) 在本例中報價時沒有門窗詳圖，承包商報價會有很大風(fēng)險，就應(yīng)請業(yè)主對門窗的一般要求予以說明，并根據(jù)這個說明提出的要求報價。 (4)當(dāng)有些索賠或爭執(zhí)難以解決時，可以由雙方的高層進(jìn)行接觸，商討解決辦法，問題常常易于解決。一方面，對于高層，從長遠(yuǎn)的友好合作的角度出發(fā)，許多索賠可能都是“小事”；另一方面，使上層了解索賠處理的情況和解決的困難，更容易吸取合同管理的經(jīng)驗和教訓(xùn)。 案例分析十四 魯布革引水系統(tǒng)工程，業(yè)主為中國水電部魯布革工程局，承包商為日本大成建設(shè)株式會社，監(jiān)理工程師為澳大利亞雪山公司。在工程過程中由于不利的自然條件造成排水設(shè)施的增加，引起費用索賠。 1)合同相關(guān)內(nèi)容分析。 工程量表中有如下相關(guān)分項： ／ 1項：“提供和安裝規(guī)定的最小排水能力”，作為總價項目，報價： 42245547日元和 ； ／ 3項：“提供和安裝額外排水能力”，作為總價項目，報價： 10926404日元和。同時技術(shù)規(guī)范中有： (2)(C)規(guī)定：“由于開挖中的地下水量是未知的，如果規(guī)定的最小排水能力不足以排除水流，則工程師將指令安裝至少與規(guī)定排水能力相等的額外排水能力。提供和安裝額外排水能力的付款將在工程量表 ／ 3項中按總價進(jìn)行支付”。 (3)(C)中又規(guī)定：“根據(jù)工程師指令安裝的額外排水能力將按照實際容量支付”。顯然上述技術(shù)規(guī)范中的規(guī)定之間存在矛盾。合同規(guī)定的正常排水能力分別布置在：平洞及 AB段： ／ min C段： ／ min D段： ／ min 漸變段及斜井：／ min 合計 ／ min 按 (2)(C)規(guī)定，額外排水能力至少等于規(guī)定排水能力，即可以大于 。 案例分析十四 2)事態(tài)描述。 從 1986年 5月 至 1986年 8月底，大雨連綿。由于引水隧道經(jīng)過斷層和許多溶洞，地下水量大增，造成停工和設(shè)備淹沒。經(jīng)業(yè)主同意，承包商緊急從日本調(diào)來排水設(shè)施，使工程中排水設(shè)施總量增加到 ／ min(其中 4t／ min用于其它地方，已單獨支付 )。承包商于 1986年 6月 12日就增加排水實施提出索賠意向， 10 月 15日正式提出索賠要求：索賠項目日元人民幣 (元 ) 被淹沒設(shè)備損失 增加排水設(shè)施 合計 3)責(zé)任分析。 ①機械設(shè)備由于淹沒而受到損失，這屬于承包商自己的責(zé)任，不予補償。 ②額外排水設(shè)施的增加情況屬實。由于遇到不可預(yù)見的氣候條件，并且應(yīng)業(yè)主的要求增加了設(shè)備供應(yīng)。 案例分析十四 4)理由分析。 雖然對額外排水設(shè)施責(zé)任分析是清楚的，但雙方就賠償問題產(chǎn)生分歧。由于工作量表 ／ 3項與規(guī)范 (2)(C)、 (3)(C)之間存在矛盾，按不同的規(guī)定則有不同的解決方法：①按規(guī)范 (2)(C)，額外排水能力在工作量表 ／ 3總價項目中支付，而且規(guī)定“至少與規(guī)定排水能力相等的額外排水能力”，則額外排水能力可以大于規(guī)定排水能力，且不應(yīng)另外支付。②但按照規(guī)范 (3)(C)，額外排水能力要按實際容量支付，即應(yīng)予以全部補償。③由于合同存在矛盾，如果要照顧合同雙方利益，導(dǎo)致不矛盾的解釋，則認(rèn)為工程量表 ／ l已包括正常排水能力， ／ 3報價中已包括與正常的排水能力相等的額外排水能力，而超過的部分再按 (3)(C)規(guī)定，按實際容量給承包商以賠償。這樣每一條款都能得到較為合理的解釋。最后雙方經(jīng)過深入的討論，一致同意采用上述第三種解決方法。 案例分析十四 5)影響分析。 承包商提出，報價所依據(jù)的排水能力僅為平洞 ／ min，漸變段及斜井 3t／ min。其它兩個工作面可以利用坡度自然排水。所以合同工程量表 ／ l和 ／ 3中包括的排水能力為 ／ min，即 ( 3t) 2／ min。承包商這樣提出的目的，不僅可以增加屬于賠償范圍的排水能力，而且提高了單位排水能力的合同單價。但工程師認(rèn)為，承包商應(yīng)按合同規(guī)定對每一個工作面布置排水設(shè)施，并以此報價。所以合同規(guī)定的排水能力為 15t／ min(正常排水能力 ／ min，以及與它相同的額外排水能力 )。則屬于索賠范圍的，即適用規(guī)范 (3)(C)的 排水能力為： — 4— 15＝／ min