【文章內(nèi)容簡介】 達員是國家設(shè)在法院專門從事送達法律文書和實施民事執(zhí)行行為的公務(wù)人員，一 般的案件都是由執(zhí)達員采取民事執(zhí)行措施，只有在特定情況下，才需要執(zhí)行法官、 檢察官、行政機關(guān)參與到執(zhí)行案件中來予以 協(xié)助執(zhí)行。其中，執(zhí)行法官的任務(wù)是 對執(zhí)行程序中的糾紛進行裁判，做出保全處分的決定，命令實施強制執(zhí)行。 日本法律體系深受法國、德國法律影響，也為大陸法系國家，其民事執(zhí)行的 概念與其他大陸法系國家的強制執(zhí)行概念是相同的，但在日本民事執(zhí)行法中的民 事強制執(zhí)行概念比其他大陸法系國家強制執(zhí)行的概念相對較窄，僅指強制實現(xiàn)給 付請求權(quán)的程序及相關(guān)制度。而對實現(xiàn)擔(dān)保權(quán)的程序，日本民事執(zhí)行法則叫作“作 為實現(xiàn)擔(dān)保權(quán)的拍賣”。執(zhí)行法院由執(zhí)行官所屬的地方法院及負責(zé)具體執(zhí)行處分 行為的執(zhí)行法院所組成，日本法律中執(zhí)行法院不僅僅指進行 民事執(zhí)行的法院，債 權(quán)人申請執(zhí)行的案件由執(zhí)行法院管轄還是由執(zhí)行官管轄，通常根據(jù)執(zhí)行標的劃 分。原則上執(zhí)行官負責(zé)執(zhí)行簡單的、只涉及事實問題的民事案件；相對復(fù)雜的、 涉及法律判斷的民事案件由法院負責(zé)執(zhí)行。 （二）比較與借鑒 大陸法系區(qū)別英美法系標志性的特點是存在系統(tǒng)的成文法，但德國、法國、 日本以及我國臺灣地區(qū)對強制執(zhí)行的立法體例各有特色。德國將民事執(zhí)行制度規(guī) 定在民事訴訟程序中，而法國、日本、我國臺灣地區(qū)均制定了單獨的民事執(zhí)行法。 在執(zhí)行程序啟動方面，德國法律中債權(quán)人在民事執(zhí)行中的地位比較具有主導(dǎo) 性，可以決 定執(zhí)行程序的開始和決定執(zhí)行債務(wù)人的哪些具體財產(chǎn)，但德國民事訴 訟法沒有規(guī)定關(guān)于動產(chǎn)與不動產(chǎn)的執(zhí)行順序，也沒有規(guī)定執(zhí)行的啟動程序。而中 國的執(zhí)行具有濃厚的職權(quán)主義色彩，執(zhí)行機構(gòu)對強制執(zhí)行進行管轄，債權(quán)人對債 務(wù)人的哪些財產(chǎn)要求執(zhí)行沒有自治權(quán) 11 。我國目前的強制執(zhí)行是通過送達執(zhí)行通 知書告知債務(wù)人從而啟動執(zhí)行程序。這種程序的設(shè)計略顯繁瑣，在前一部分已有 論述，有畫蛇添足之意，未能體現(xiàn)效率及執(zhí)行的效果。而且還可能導(dǎo)致債務(wù)人而 已轉(zhuǎn)移、隱匿財產(chǎn)，給執(zhí)行帶來不必要的困難，增加債權(quán)人實現(xiàn)債權(quán)的風(fēng)險和費 用。 在執(zhí)行 依據(jù)方面，德國、臺灣地區(qū)的生效判決書即為執(zhí)行根據(jù)，可直接申請 強制執(zhí)行；而同為大陸法系國家的法國，則必須由作出裁判文書的法院書記官在 裁判文書上簽署命令執(zhí)行員進行執(zhí)行的詞句，賦予裁判文書執(zhí)行的名義；在日本， 債權(quán)人申請強制執(zhí)行應(yīng)先向法院請求交付“判決確定證明書”，以證明該判決已 生效可強制執(zhí)行。相比較而言日本的“判決確定證明書”較為合理、實用，也更 符合我們國家文書的習(xí)慣。在我國司法實踐中往往是訴訟階段的法官在送達當(dāng)事 人的法律文書上注明“該判決已生效”字樣，并附上生效時間，以證明該法律文 書已發(fā)生法律效力 ，可以作為強制執(zhí)行的依據(jù)。 在執(zhí)行機構(gòu)的設(shè)置上，日本、德國的立法采用了二元執(zhí)行體制，即執(zhí)行官和 執(zhí)行法院均為執(zhí)行機關(guān)，根據(jù)執(zhí)行案件的性質(zhì)、案件的復(fù)雜程度來取舍二者間誰 為執(zhí)行機構(gòu)。法國鑒于強制執(zhí)行權(quán)具有司法權(quán)和行政權(quán)的雙重屬性，將執(zhí)行權(quán)分 解為執(zhí)行實施權(quán)和執(zhí)行裁判權(quán)。因此，其執(zhí)行機構(gòu)組成人員有執(zhí)行法官和執(zhí)達員， 執(zhí)行法官行使執(zhí)行中的裁判權(quán)，執(zhí)達員負責(zé)強制執(zhí)行中的實施權(quán) 12 。執(zhí)達員屬于一 種自由職業(yè)，以執(zhí)行費用作為工作收入。臺灣地區(qū)的執(zhí)行機構(gòu)類似于我國的法院 執(zhí)行庭，執(zhí)行事務(wù)主要由執(zhí)行庭的法官命令書記官同 該庭的執(zhí)達員共同辦理。我 國各級法院均設(shè)置執(zhí)行機構(gòu)，上級法院對下級法院的執(zhí)行案件具有監(jiān)督權(quán)，認為 有需要的案件還可以提級執(zhí)行，這種干預(yù)難免影響案件辦理及當(dāng)事人合法權(quán)利的 保護。中國法院的民事強制執(zhí)行范圍較廣，涉及行政非訴判決及關(guān)于刑事案件中 的附帶民事部分賠償。而德國對此存在特別的執(zhí)行法律，對于行政法院判決的執(zhí) 行原則上依照《德國民事訴訟法》第八編的規(guī)定，但也需遵照《行政法院法》的 相關(guān)規(guī)定。而對于刑事判決在德國由國家檢察官執(zhí)行。反觀我國的法院執(zhí)行機構(gòu)， 設(shè)置分散，不僅各法院的派出法庭具有執(zhí)行權(quán)，而且對非訴 行政案件的執(zhí)行由行 政庭自審自執(zhí)。并且對各種執(zhí)行行為，沒有有效區(qū)分執(zhí)行的裁判權(quán)與執(zhí)行的實施 權(quán)。執(zhí)行人員的執(zhí)行實施權(quán)缺乏監(jiān)督，導(dǎo)致執(zhí)行法官違法違紀事件頻發(fā)，損害了 司法的權(quán)威。究其原因，司法體制方面的問題，但機構(gòu)設(shè)置不合理既執(zhí)又裁，也 是“執(zhí)行難”、“執(zhí)行亂”的成因。也有人提出將執(zhí)行權(quán)從法院分離，把執(zhí)行工作 移交給司法部或者公安部主管。這樣可能出現(xiàn)的弊端是地方政府干預(yù)執(zhí)行成為理 所當(dāng)然的事，必然加劇執(zhí)行工作中的地方保護主義，形成“執(zhí)行難”的惡性循環(huán)。 強制執(zhí)行的目的是為了提供給債權(quán)人以司法保障，而執(zhí)行的對象 主要是債務(wù) 人的可供執(zhí)行財產(chǎn)，那就出現(xiàn)一個關(guān)鍵問題，如何獲取債務(wù)人財產(chǎn)信息。德國民 事訴訟法對債務(wù)人財產(chǎn)狀況的調(diào)查未作規(guī)定，臺灣地區(qū)的強制執(zhí)行法與我國關(guān)于 強制執(zhí)行的規(guī)定類似，包括由債權(quán)人提供債務(wù)人財產(chǎn)信息和債務(wù)人自覺報告財產(chǎn) 信息。但實踐表明，由于債權(quán)人缺乏政府部門的公共權(quán)力，而對債務(wù)人的報告財 產(chǎn)制又缺乏強制力，故這種財產(chǎn)信息收集體制效果不甚理想。我國可借鑒法國檢 察官對債務(wù)人的信息收集制度的設(shè)置模式，由第三方的公共權(quán)力機構(gòu)負責(zé)收集債 務(wù)人財產(chǎn)信息，加強收集信息的力度，同時賦予強制債務(wù)人如實申報財產(chǎn)義務(wù) ， 改革當(dāng)前執(zhí)行財產(chǎn)難尋的盲目性。 德國的債務(wù)人名簿制度也是督促債務(wù)人履行債務(wù)的有效措施之一。在執(zhí)行法 院中設(shè)置債務(wù)人名簿，記錄該轄區(qū)內(nèi)舉行過代宣誓的保證和曾被依法拘留的債務(wù) 人。因債務(wù)人的利害關(guān)系人可對名簿進行查詢，使債務(wù)人的信譽受到負面影響， 以至于債務(wù)人在社會經(jīng)濟活動中能力受限制。該制度利用信譽壓力迫使債務(wù)人履 行債務(wù)，是值得我國借鑒的有益經(jīng)驗?，F(xiàn)階段我國法院應(yīng)建的執(zhí)行威懾機制，與 此有異曲同工之妙，對其民事行為、生活消費進行限制，防止有履行能力的債務(wù) 人逃避債務(wù)。 執(zhí)行程序中對債務(wù)人可供執(zhí)行財產(chǎn)所采 取的具體執(zhí)行措施非常重要，因為執(zhí) 行措施采取的恰當(dāng)與否直接關(guān)系到債權(quán)人的債權(quán)能否實現(xiàn)，因此采取執(zhí)行強制措 施也被稱為是強制執(zhí)行的核心部分。德國、法國、日本對執(zhí)行措施的規(guī)定非常詳 細，針對動產(chǎn)、不動產(chǎn)及其他債權(quán)采取不同執(zhí)行措施，特別是法國的民事執(zhí)行法 針對扣押的對象的不同做了具體的劃分，設(shè)置了相應(yīng)的不同的扣押措施。日本、 德國和我國臺灣那地區(qū)的強制執(zhí)行法還規(guī)定了強制管理制度，對被執(zhí)行人所有的 不動產(chǎn)或其在不動產(chǎn)所享有的他項權(quán)利，選擇管理人予以管理，以其收益清償債 務(wù)。我國民事訴訟法中沒有規(guī)定該項執(zhí)行措施，故應(yīng)增設(shè)強制管理作為對不動產(chǎn) 進行換價的重要措施。對于被執(zhí)行人對強制管理的財產(chǎn)須有收益權(quán)，且強制管理 所得收益在扣除管理費用及其他必要支出后，仍有剩余，可適用強制管理措施進 行執(zhí)行。 在執(zhí)行的救濟方面，大陸法系的國家 (地區(qū) )一般都規(guī)定了比較詳細、完備的 措施，德國、日本、臺灣南地區(qū)對救濟制度的立法體例比較接近，采集中規(guī)定的 立法體例，且都設(shè)置了程序上的救濟和實體上的救濟兩種不同方法。各國（地區(qū)） 對提出救濟的方式，規(guī)定也不盡相同，德國有提出申請、異議與抗議三種，日本 則分為執(zhí)行異議、執(zhí)行抗告兩種不同情形，我國臺灣地區(qū)也有兩種，即聲明異議 和聲請。不同的只是處理爭議的主體略有區(qū)別，德國、臺灣地區(qū)均將執(zhí)行救濟交 執(zhí)行法院裁判，日本則設(shè)立專門的執(zhí)行抗告程序，即把執(zhí)行中的爭議作為第三者 的審判法官裁決。而法國根據(jù)執(zhí)行中的執(zhí)行程序的不同，相應(yīng)的設(shè)置了不同救濟 方法，其優(yōu)點具體明確，便于操作。我國的《民事訴訟法》及最高人民法院的部 分司法解釋對執(zhí)行救濟做了規(guī)定，特別是新修改后的《民事訴訟法》第 20 204 條就規(guī)定了執(zhí)行中的當(dāng)事人異議以及案外人異議。賦予了當(dāng)事人因法院的司法行 為可能導(dǎo)致其權(quán)益受損失的情況下的救濟途徑。對侵害被執(zhí)行人的執(zhí)行行為起到 了糾正和制約。設(shè)置程序上救濟以程序公正保障實體公正；作為執(zhí)行人，應(yīng)享受 提起異議之訴的權(quán)力，并由執(zhí)行法院執(zhí)行機構(gòu)中的裁決部門負責(zé)審理執(zhí)行中的異 議之訴。 四、解決民事執(zhí)行難的法律對策 執(zhí)行難是一個復(fù)雜的社會現(xiàn)象，解決執(zhí)行難對國家、社會是一項重要的課題， 是復(fù)雜、艱巨、長期的任務(wù)。對此，我們既要有清醒的認識和充分的思想準備， 又要堅定信心，要在黨的領(lǐng)導(dǎo)、人大監(jiān)督和政府有關(guān)部門的支持下，動員社會各 方面的力量，對執(zhí)行難實行綜合治理。 （ 一）健全執(zhí)行法律制度 我國目前立法工作滯后、執(zhí)行工作無法可依的現(xiàn)象必須加以改變，把執(zhí)行程 序從民事訴訟法中分離出來，單獨制定強制執(zhí)行法的條件已經(jīng)成熟 13 。當(dāng)前民、 商事案件執(zhí)行結(jié)案率較低，“執(zhí)行難”問題日趨嚴峻，急需要一部明確、具體、 可操作強、強有力的法律規(guī)范來約束執(zhí)行機關(guān)的執(zhí)行活動和當(dāng)事人的履行行為。 在我國法律體系已經(jīng)初步建立的當(dāng)今社會，社會公眾在生產(chǎn)、生活的絕大部分領(lǐng) 域已有法可依，為保證法律所確認的合法權(quán)益得到實現(xiàn)，必須重視作為保護手段 的強制執(zhí)行法的制定。從立法技術(shù)來看，盡管執(zhí)行程序?qū)儆诿袷?訴訟法的一部分， 但嚴格來講，而者并非密不可分 14 。強制執(zhí)行制度與民事訴訟制度有著不同的調(diào) 整對象。前者是當(dāng)事人之間已經(jīng)確認的權(quán)利如何實現(xiàn)的問題，后者則是對當(dāng)事人 之間爭議的權(quán)利進行確認，應(yīng)有不同的法律規(guī)范予以規(guī)定。 完善強制執(zhí)行立法是解決執(zhí)行難的根本之所在。通過規(guī)范強制執(zhí)行立法，完 善執(zhí)行工作各項制度，賦予人民法院更多的執(zhí)行方法、手段，建立更加科學(xué)完善 的執(zhí)行運行機制，從根本上保證執(zhí)行工作的公正性、合法性、有效性。目前，全 國人大、最高院已完成了強制執(zhí)行法草案的起草，強制執(zhí)行立法的時機已經(jīng)成熟， 建議 盡早列入立法規(guī)劃，爭取早日出臺。另一方面，建議最高人民法院加強司法 解釋工作，已經(jīng)征求過的意見應(yīng)盡快定稿下發(fā)。同時，中央已出臺了有關(guān)司法改 革的意見，希望中央政法委加強指導(dǎo)，并協(xié)調(diào)有關(guān)部門從法律制度層面解決執(zhí)行 機構(gòu)設(shè)置及制度完善問題。 （二）建立執(zhí)行威懾機制 執(zhí)行威懾機制，是指國家立法和司法機關(guān)通過降低被執(zhí)行人社會信用、提高 被執(zhí)行人抗拒強制執(zhí)行的成本、加大執(zhí)行工作力度等有效途徑，增強對未按照法 律規(guī)定履行義務(wù)的債務(wù)人的威懾力，使之形成來自社會、生活等各方面的壓力， 從而自動履行債務(wù)，使絕大多數(shù)生效法律文 書不是靠強制執(zhí)行而是通過債務(wù)人主 動履行方式得以實現(xiàn)，最終在全社會形成解決執(zhí)行難的法律機制 15 。確切地說， 國家執(zhí)行威懾機制是指人民法院聯(lián)合房產(chǎn)、土地、銀行、工商、公安、海關(guān)等部 門，對拒不履行生效裁判的被執(zhí)行人，通過限制投資、限制貸款信用額度、限制 工商登記年檢、限制出境、限制日常高消費、向社會公布不良記錄等辦法，其在 社會中的“生存空間”將受到全面打壓，促使其自動履行生效裁判的一種新的工 作機制。 執(zhí)行威懾機制作為人民法院聯(lián)合各種社會資源與力量綜合治理執(zhí)行難問題 而探索建立的一項新的工作機制，其具體 框架是以全國法院執(zhí)行案件信息管理系 統(tǒng)提供的執(zhí)行案件信息為平臺，通過與金融監(jiān)管、工商登記等市場監(jiān)督管理部門 進行信息共享與措施聯(lián)動，與其他社會信息和信用體系網(wǎng)絡(luò)進行鏈連接，最終形 成這樣一種充分調(diào)動社會資源治理執(zhí)行難的執(zhí)行機制：有履行能力的被執(zhí)行人如 果沒有完全履行生效法律文書所確定的法律義務(wù)，那就通過對其采取金融貸款、 投資融資、市場經(jīng)營等各種經(jīng)濟活動的限制進行監(jiān)督控制，使其生產(chǎn)和經(jīng)營活動 因為未按照法律文書的要求履行義務(wù)而受到嚴重影響；同時將被執(zhí)行人不履行債 務(wù)的相關(guān)信息納入銀行、社保等單位征信系統(tǒng)，使 其成為社會信用體系中至關(guān)重 要的組成部分，使其社會生活中的各個層面活動受到負面影響 16 。總之，使得抗拒執(zhí) 行的被執(zhí)行人受到更加嚴厲的懲罰，在社會合力的作用下，其社會活動空間將被 進一步打壓，最終將不得不自動履行法律義務(wù)。建立執(zhí)行威懾機制，有其法律依 據(jù)，也有其現(xiàn)實意義。筆者認為，建立執(zhí)行威懾機制，從司法實踐和我國的國情 看，都是非常必要的。 1．建立執(zhí)行威懾機制的必要性 第一，建立完善執(zhí)行威懾機制是提高生效裁判履行率、在全社會解決“執(zhí)行 難”的需要?！皥?zhí)行難”主要表現(xiàn)為“被執(zhí)行人住處難找、執(zhí)行財產(chǎn)線索難 尋、 協(xié)助執(zhí)行人要求難辦、應(yīng)執(zhí)行財產(chǎn)執(zhí)行不得”。當(dāng)保護合法利益的強制執(zhí)行沒有 其應(yīng)有的權(quán)威時，人民法院就失去了強制力作為后盾，雖然名義上是國家司法機 關(guān)，但其實質(zhì)上和普通討債人一樣處于尷尬的位置。被執(zhí)行人運用各種方法，調(diào) 動各方面的社會關(guān)系和社會力量抗拒執(zhí)行，可供執(zhí)行財產(chǎn)找不到，找到了又因權(quán) 屬復(fù)雜難以處置。多年的實踐已經(jīng)證明單純依靠尋找可供執(zhí)行財產(chǎn)解決問題效果 不甚理想，需要尋求新方法、新思路解決問題。 第二，建立執(zhí)行威懾機制是降低訴訟成本的需要。一起普通的民事案件，從 訴訟階段的立案到執(zhí)行階段的結(jié)案，無 論是申請人還是被執(zhí)行人都要投入大量的 精力。同樣，