【文章內(nèi)容簡介】 中典型的就是司法界中家喻戶曉的杜培武案。審判案件時，如果不能貫徹“疑罪從無”的原則，會造成判處冤假錯案的事件，甚是忽視了司法機關(guān)的最重要的作用。 司法類推現(xiàn)象依然存在。我國 1997年刑法明確規(guī)定罪刑法定 原則之后，司法機關(guān)審判仍出現(xiàn)類推適用罪名的現(xiàn)象。一個案件，名為“肖永靈投寄虛假炭疽桿菌郵件，以危險方法危害公共安全案”在司法界較為著名。 2021年 10月 18日，肖永靈將兩封裝有虛假炭疽桿菌的郵件，分別投寄到上海市有關(guān)部門及新聞單位。法院審理認為，肖永靈故意制造恐怖氣氛，危害社會穩(wěn)定，已構(gòu)成以危險方法危害公共安全罪，為懲治和防范恐怖犯罪活動，保障國家安全、社會公共安全和公民人身財產(chǎn)安全，維護社會穩(wěn)定，依照《刑法》第一百一十四條和第六十五條第一款的規(guī)定，判決肖永靈犯以危險方法危害公共安全罪，判處有期徒刑四年。 [7]而后，該判決遭到了學界猛烈的抨擊，學者們紛紛批判該判決違背了罪刑法定原則。學者們指出，這樣的判決與類推解釋相似，因為肖永靈雖然投放虛假炭疽桿菌，已經(jīng)造成了公眾恐慌，但是對公共安全沒有造成絕對危險，嚴格意義上來說并不能以危險方法危害公共安全罪論處。 5 立法層面原因分析 第一，在立法合理性方面存在的問題。在立法合理性方面的原因又分為兩點，即犯罪圈的范圍有失妥當和刑法規(guī)范的協(xié)調(diào)性不足。 首先是犯罪圈的范圍有失妥當。刑法與民法、行政法等法律的界限模糊，導致判定適用上的不協(xié)調(diào)。例如刑法在 經(jīng)濟犯罪范圍的各個罪名，非常容易就模糊了與行政法之間的界限，使得兩種制裁的方法難以衡量，容易讓人們產(chǎn)生認識上的偏差。 其次是刑法規(guī)范的協(xié)調(diào)性不足。法律規(guī)范必須在內(nèi)部形成一致性，這是法的特性。而現(xiàn)行刑法的有些地方會出現(xiàn)自相矛盾的條文。 如概念模糊?！缎谭ā返?15 條第 2 款規(guī)定：“過失犯罪，法律有規(guī)定的才負刑事責任?！边@個條文包含兩層遞進的意思：如果過失犯罪，法律沒有明文規(guī)定就不負刑事責任；而我國目前卻沒有法律明文規(guī)定過失犯罪的具體定義。顯然，從邏輯上就違背了罪刑法定原則。 再比如法定刑期配置不合理。法定 刑是刑法規(guī)范的基本內(nèi)容，是司法公正的核心，也是每個公民對犯罪后果最直觀的感知，所以對法定刑的配置必須合理。我國現(xiàn)行刑法對于法定刑種類的設(shè)置應(yīng)當說是比較合理的，但如果仔細探究，就會有一些破綻。首先表現(xiàn)為對同一類別的犯罪，刑種配置失當，如刑法第 333 條規(guī)定，“非法組織他人賣血的，處以 5 年以下有期徒刑，以暴力，威脅方式強迫他人賣血的，處 5 年以上 10 年以下有期徒刑。”本條第二款規(guī)定，“有前款行為對人造成傷害的，依照本法故意傷害罪定罪處罰?！倍鴮室鈧ψ铮缎谭ā芬?guī)定：“故意傷害他人身體的，處 3 年以下有期徒刑，致人 重傷的處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。”這就出現(xiàn)了一個不合常理的邏輯，即強迫他人出賣血液的，沒有造成傷害的，在 5 年以上 10 年以下量刑，造成重傷的反而只能在 3 年以上 10 年以下量刑，其不合理性不言而喻；其次，還表現(xiàn)在同一性質(zhì)的犯罪，法定刑設(shè)置失當，如盜竊罪和貪污罪都是侵犯財產(chǎn)權(quán)的犯罪，相同數(shù)額的貪污罪的社會危害性比相同數(shù)額的盜竊罪要大。因此，從理論上來說，貪污罪的法定刑不能低于盜竊罪，但我國《刑法》的規(guī)定并非如此。首先，作為基本法定刑檔次的數(shù)額標準，盜竊罪低于貪污罪。盜竊罪數(shù)額較大為 1000 元至 3000 元，而且不 夠此數(shù)，多次盜竊也可構(gòu)成此檔的犯罪，而貪污罪基本法定刑檔次的數(shù)額標淮是 5000 元以上，雖然 5000 元以下也構(gòu)成貪污，但必須附加“情節(jié)較重”這一條件。又由于刑法規(guī)定“個人貪污數(shù)額在5000 元以上不滿 10000 元，犯罪后有悔改表現(xiàn)的積極退贓的，可以減輕處罰或免予刑事處罰，由其所在單位或上級主管機關(guān)給予行政處分?！边@就使得 1000 元至 3000 元的盜竊罪都要以刑事處罰，而貪污 10000 元以下則可能只給予行政處分；其次，雖然這兩個罪的法定刑檔次都分為四個等級，但貪污罪的法定刑檔次跨越幅度大，這就為司法實踐中處刑偏低提 供了自由裁量的余地。 第二，立法明確性方面存在的問題。明確性是指立法者必須明確規(guī)定刑法法規(guī)，使 6 普通公民對法律充分明晰，使司法防止適用法律的任意性。罪刑法定原則的明確性要求對刑事立法有著特別重要的意義。而明確性總是與具體化相聯(lián)系，但是，越具體的東西其所包含的內(nèi)容就越少，其所涵蓋的范圍就越小也就越容易遺漏類似的東西。因此，在刑法的嚴密性與明確性之間如何保持必要的平衡，就需要立法者們通過一定的立法技術(shù)來加以解決，對法律的明確性的要求不能過分，一種華而不實的明確性可能比老老實實的含糊不清還要有害。 [8]過分的明確 性對法律來說是作繭自縛，也是法律受到損害的因素。由此可見，在刑法典中確立罪刑法定原則，事實上是對刑事立法的科學性提出了更高的要求。因為不明確的刑法不僅有使無辜者身陷囹圄的危險，而且由于它根據(jù)特別的，主觀的基礎(chǔ)，伴隨著司法上任意的差別對等和應(yīng)用法令或含混的基本政策的危險。 [9]應(yīng)當說，現(xiàn)行刑法在明確性方面做了很大的努力。例如，對與犯罪構(gòu)成有關(guān)的重要概念如公共財產(chǎn)，重傷，首犯，商業(yè)秘密，淫穢物品等，均作了明確的立法解釋，對絕大多數(shù)犯罪采取條文罪名相對應(yīng)的立法方式，盡量使用敘明罪狀等等。但是現(xiàn)行刑法對明確性的貫徹 距離罪刑法定原則的完全實現(xiàn)還有相當一段距離。 司法層面原因分析 第一，司法觀念上對罪刑法定原則價值內(nèi)涵的忽視。罪刑法定由絕對向相對的演進，從本質(zhì)上反映出人們對社會秩序和個人自由，社會保護和人權(quán)保障關(guān)系的認識上變化和深化。罪刑法定原則作為近代社會法制的一塊基石，其價值目標和法制精神是始終如一的，即：限制國家的刑罰權(quán)而保障國民的自由和安全，雖然相對罪刑法定原則體現(xiàn)了對社會的保護，但目的仍是從以上價值的體現(xiàn)。 實踐中也存在著忽視罪刑法定原則的價值內(nèi)涵，忽略人權(quán)保障的獨立價值的情況。“嚴打”這一刑 事政策的存在便是一個非常直觀的例子。我國在過去相當長的一段時期內(nèi)一直存在著嚴打這一刑事政策?！皣来颉笔屈h和國家根據(jù)我國社會治安的具體情況和實際斗爭的需要而制定的，它是我國政法工作相當長時期以來采取的一項打擊嚴重犯罪分子的指導方針，在特定的歷史時期對犯罪起過良好的震懾作用。但隨著我國刑法和刑事訴訟法的頒布，特別是罪刑法定原則的確立，對嚴打這種階段性的刑事政策，法學界頗有爭議?！皣来颉狈结樖侵敢婪◤闹貜目齑驌魢乐匚：ι鐣伟驳姆缸锓肿拥姆结?，這一方針包含三個基本內(nèi)含： 嚴打針對的對象是極少數(shù)的嚴重危害社會治安的 犯罪分子。 ，嚴厲制裁。 。 [10]但凡重癥，如果一味以猛藥趨之，雖可立竿見影，但其后遺癥也許會讓我們耗費更多的精力去善后。嚴打是在犯罪高潮期采取的階段性舉措，它也無異于一劑猛藥。根據(jù)嚴打的基本內(nèi)含，嚴打是從重懲處，這本身就違背了罪刑法定原則。在司法實踐中，很容易造成一個人沒有達到懲罰的程度，但不幸的是他處于嚴打期間，司法機關(guān)依據(jù)嚴打指示，不得不有罪類推予以定罪，輕罪重罰；嚴打要從快辦案，這更不可取。我國刑事訴訟法規(guī)定，對被告的定罪必須通過一定的審判調(diào)查程序。 7 程序正義是最大的 正義重要的，如果一味的要求快，倉促草率斷案，這無疑令被告的申訴權(quán)無法得到有效的保障。因此嚴打在很大程度上可能造成使得無辜的人在政績的光環(huán)下被蒙上不白之冤，這樣的方式并不嚴謹。 第二，類推思想根深蒂固。雖然罪刑法定原則在我國已經(jīng)確立很長一段時間了，但是仍有不少人對 1979 年刑法中的類推制度有著很深的眷戀之情，并且在實踐中仍存在著類推的影子。例如， 2021 年肖永靈案的判決就是典型的適用類推的結(jié)果。 2021 年 12月 29 日，全國人大常委會通過的《刑法修正案 》在妨害社會管理秩序罪中增設(shè)了“投放虛假危險物質(zhì)罪；編造， 故意傳播虛假恐怖信息罪”，這是對法律缺位的一個積極補充，但同時也表明立法機關(guān)并不認為投放虛假危險物質(zhì)的行為是一種危害公共安全的行為。在社會本位主義的支配下，我國一直是以社會危害性這種實質(zhì)標準來確定犯罪的，而廢止類推，實行罪刑法定，刑法難以避免的漏洞就可能導致某些法無明文規(guī)定的危害社會的行為得不到應(yīng)有的懲罰，但這與類推制度下不受限制的刑罰權(quán)給公民的權(quán)利所造成的損害相比，顯然是利大于弊。因此在提倡法治的今天，當實質(zhì)合理性和形式合理性發(fā)生沖突時，我們應(yīng)該時刻告誡自己要將形式合理性放在優(yōu)先地位。即對于刑法沒有規(guī)定為 犯罪的行為，不得以犯罪論處。 第三，漠視被告人權(quán)益。堅持有利于被告人的解釋原則無疑是罪刑法定原則應(yīng)有的價值體現(xiàn)，但在 1997 年現(xiàn)行刑法通過后，仍存在著不利于被告人的司法解釋。例如，對累犯的前后兩罪適用法律的規(guī)定仍然是不利于被告人的：前罪判處的刑罰已經(jīng)執(zhí)行完畢或者赦免，在 1997 年 9 月 30 日以前又犯應(yīng)當判處有期徒刑以上刑罰之罪的，是否構(gòu)成累犯，適用刑法第 61 條的規(guī)定， 1997 年 10 月 1 日以后又犯應(yīng)當判處有期徒刑以上刑罰之罪的，是否